【正文】 同?！　≡谀承╊愋偷慕灰字校瑺可娴揭环降闹卮罄鏁r，合同各方為加強對自身的保護，除要求對方在合同中做出陳述外，還要求對方或雙方的律師出具法律意見書，確認簽約方有簽約能力、合同的簽訂和履行不違反法律以及其他相關事項。絕大部分合同的簽署無須這一程序，通常只有重大的投資項目或貸款項目中才會有此要求。因為在這些項目中，法律行為能力、充分的授權(quán)以及項目的合法性對合同的實施極為重要。而對絕大部分其他合同而言，雙方或者推定對方有法律行為能力和合法授權(quán)，或者僅依賴對方在合同中做出的陳述與擔保?！　≡谌饰奶岬?，一方當事人除要求對方當事人的律師出具法律意見書以外，還會要求對方當事人在合同中做出陳述和擔保，這是因為該方希望在合同發(fā)生爭議后，既能夠基于合同對方的陳述與擔保而索賠，又能向出具錯誤法律意見書的律師事務所索賠。許多國家的法律規(guī)定，如果律師事務所出具了錯誤的法律意見書，要向依賴該意見書的當事人承擔法律責任。目前，大部分西方國家的做法是，一旦交易出現(xiàn)問題，有些原告會把對方當事人的律師事務所列為共同被告，因為通常這種大型律師事務所擁有非常龐大的資產(chǎn)，同時還會上執(zhí)業(yè)保險，因此通過向律師事務所或保險公司索賠能更好地實現(xiàn)原告的訴訟請求。　　在中國，向律師事務所請求賠償全部損失的情況雖然不多，但已出現(xiàn)了一些案例。隨著中國律師業(yè)的發(fā)展，律師事務所的財力也在增強，當事人將律師事務所列為被告的可能性也在增加。因而律師在提供法律服務時一定要嚴格遵循風險防范原則，避免一時疏忽而導致整個律師事務所承擔高額的賠償責任。　　接下來我們探討陳述和擔保與項目流程及其他合同條款之間的關系。首先，在合同簽訂前要進行審慎性調(diào)查。雙方交換有關的法律文件，由對方的律師審閱。但就與項目合同相關的信息而言，不管律師審閱多少文件，總是會有一些信息未反映。因此，審慎性調(diào)查中留下的漏洞通常要通過陳述和擔保來填補。其次，我們應當掌握陳述和擔保條款與先決條件之間的關系。如果在審慎性調(diào)查過程中，律師發(fā)現(xiàn)有一些重要的文件對方未能提供或者就某一相關合同雙方尚未達成一致，同時雙方當事人又希望盡快簽訂項目主合同，律師就可以把將來提交這些文件或簽署相關合同作為項目合同生效的先決條件。在設定先決條件這個過程中可能遺留的空隙則需要通過陳述和擔保條款來加以彌補。　　保證條款與陳述和擔保條款之間有一定的對應關系，保證是相關的陳述和擔保的一種延伸。陳述和擔保是針對過去和現(xiàn)在的情況做出的，而保證通常是對將來要實施的行為而做出的。陳述和擔保類似于打照片，顯示過去和現(xiàn)在的情形；而保證則相當于放一段電影，顯示保證人從現(xiàn)在開始到將來某一時段為止需要實施的作為或不作為?！　徤餍哉{(diào)查、陳述和擔保、保證和先決條件互動關系示例：　　審慎調(diào)查：　　審慎調(diào)查表明：　　1．營業(yè)執(zhí)照未進行年檢　　2．有尚未還清的銀行貸款　　3. 有第三方向其提出指控　　先決條件：　　可在合同中將以下事項作為先決條件：　　1．營業(yè)執(zhí)照通過年檢　　　　3. 指控被取消　　陳述和擔保：　　合同中可包含以下陳述和擔保條款：　　1．營業(yè)執(zhí)照未按期年檢對本項目并無負面影響（附加正式法律意見書？）　　2. 不存在其他債務　　3. 不存在其他指控　　保證：　　對方保證承擔以下義務：　　1．確保公司合法存續(xù)　　2. 不招致新的債務　　3. 遵循有關法律并且履行相關合同義務；如果發(fā)生新的指控及時通知　　在上圖示例中，律師發(fā)現(xiàn)的第一個問題是：對方的營業(yè)執(zhí)照沒有進行年檢。因此，律師首先要判斷營業(yè)執(zhí)照未年檢的原因及其對整個項目的影響，要搞清是因為程序上的疏忽還是因為對方確實存在某些重大的違規(guī)行為而導致沒有通過年檢。如果律師判斷營業(yè)執(zhí)照沒有進行年檢只是一個程序的問題，對方只要補充申請就可以通過，那么就可以簽訂合同，同時把對方將通過年檢的營業(yè)執(zhí)照提交己方作為合同生效的先決條件。在絕大多數(shù)情況下，設立該先決條件對當事人有一定的保護作用?！　∽鳛閷Ξ斒氯说倪M一步保護，律師可以要求對方做出陳述和擔保，即營業(yè)執(zhí)照沒有進行年檢對己方當事人或者整個項目不會有實質(zhì)性的負面影響。如果涉及重大的項目，可能還要考慮讓對方的律師出具一份法律意見書，確認其當事人的營業(yè)執(zhí)照沒有年檢對當事人的履約能力沒有實質(zhì)性的影響。最后，還可要求對方做出保證，在合同期限內(nèi)確保公司的合法存續(xù)，及時辦理年檢?！　∩鲜鏊捻棁栏窈屯陚涞谋Ｕ洗胧┎⒎窃诿總€項目中都必需，律師應根據(jù)交易的性質(zhì)來確定采取哪些保障措施。如果是一次性的金額較低的交易，則不必花太多時間；但如果是一個建立雙方長期關系的涉及金額較大的合同，例如銀行給企業(yè)提供貸款，就需要非常慎重。在貸款合同中，通過設置一些保障機制，銀行可以達到兩個目的：（1）要求借款方保證其合法存續(xù)、合法營業(yè)，確保其具有償還貸款的能力；（2）如果發(fā)現(xiàn)借款方未能確保公司合法存續(xù)，銀行根據(jù)合同的規(guī)定就可不再繼續(xù)發(fā)放貸款，同時采取其他補救措施。　　在圖中提到的案例中，律師遇到的第二個問題是：在審閱對方提供的法律文件和合同時，律師發(fā)現(xiàn)對方有很大一筆銀行貸款尚未還清，而這筆貸款及時清償對整個項目能否成功實施有實質(zhì)性影響。此時，可以在合同中增加相關保證條款，要求對方先還清這筆貸款，并把銀行出具的還款證明作為合同生效或者己方當事人履行其義務的先決條件。由于所設定的先決條件規(guī)定由銀行而不是對方或其他第三方來出具確認函，這樣就能加強對己方當事人的保護程度。但是，律師無法通過審慎性調(diào)查完全確定對方是否有其他債務，所以應該要求對方做出下述陳述和擔保：除已經(jīng)披露的債務以外，不存在其他的債務；同時還可要求對方保證不會在將來導致新的債務?！　≡趫D中提到的案例中，第三個問題是有關對方所涉及的訴訟爭議。律師在審慎性調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)第三方債權(quán)人向?qū)Ψ教岢隽烁哳~的索賠訴訟。如果律師判斷該訴訟一旦原告勝訴對項目實施有重大的負面影響，但當事人仍決定簽署合同，則可以將了結(jié)該訴訟作為己方當事人履行義務的一個先決條件，并且要求訴訟了結(jié)的證明必須由提出訴訟的一方或法庭出具。與此相關的陳述和擔保條款應確保除了所披露的訴訟之外不存在針對對方的其他訴訟。對方同時保證將遵守有關法律和合同項下的義務，在將來發(fā)生新的訴訟時及時通知己方。　　上圖中第二例和第三例都是有關債務的問題，其中第二例為欠銀行的債務，第三例為欠第三人的債務。就這兩種不同的債務，合同中的先決條件與陳述和擔?；绢愃?，但保證的性質(zhì)則因為兩個債務性質(zhì)的不同而不同。第二例的保證事項是不招致新的債務。這是因為對方是否招致新的債務在其自主控制范圍內(nèi)。如果要招致新的債務，對方須采取主動的行動，如向第三方借款。而在第三例中，第三方是否向?qū)Ψ教岢鲈V訟無法由對方自己控制，因此為其設立的相應保證條款有兩項，第一是必須遵循有關法律和履行相關的合同義務。但是即使對方履行了這一保證，仍然存在第三方向其提出指控的可能。由于這點無法由對方所控制，所以為其設立的第二項有關通知的保證義務目的在于發(fā)生新訴訟時己方當事人能夠及時了解?！　≡谄鸩菹葲Q條件、陳述和擔保、保證條款時，也應該適用此前向大家介紹的一些起草合同的基本原則。如果要求一方實施一個行為，就應對該行為的具體實施方法、實施期限以及未實施該行為的相關責任等作出明確的規(guī)定。合同起草詳解之八：通用條款　　許多律師不注意檢查通用條款，并假定它們不會有所更改。然而事實并不總是如此。這些通用條款的性質(zhì)可能在每項交易中都差不多，但是具體的條款必須加以修改，以反映特定的交易情況。律師需要閱讀每項通用條款規(guī)定中的每個詞語，以保證它們在特定的交易中能很好地為你的客戶服務。我們在下文中列出了一些常見通用條款的起草要點?！　∫?、轉(zhuǎn)讓條款　　如果沒有轉(zhuǎn)讓條款，當事人通?？梢赞D(zhuǎn)讓權(quán)利但不得移轉(zhuǎn)義務　 轉(zhuǎn)讓條款的標準形式：“未經(jīng)對方書面同意，任何一方均不得轉(zhuǎn)讓此合同”　 常用的變通版本之一：客戶可以在向?qū)Ψ疆斒氯税l(fā)出通知后將合同項下義務移轉(zhuǎn)給其關聯(lián)機構(gòu)　 常用的變通版本之二：客戶可以將合同項下接受付款的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給融資方　　對轉(zhuǎn)讓條款有幾種可能的處理辦法。常見的處理辦法之一是在合同中不作明確的規(guī)定，而是按照合同法的有關規(guī)定操作。當事人通?？梢赞D(zhuǎn)讓合同項下的權(quán)利，但是如果沒有經(jīng)過對方事先的書面認可則不得轉(zhuǎn)移合同項下的義務。第二種處理辦法是在合同條款中，規(guī)定未經(jīng)對方書面同意，任何一方均不得轉(zhuǎn)讓合同項下的權(quán)利和義務。這實際上比合同法的有關規(guī)定更為嚴格。律師在審閱對方提供的合同條款或在根據(jù)范本起草合同時，應該考慮在合同中加入合同轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過對方書面同意的條款，對當事人是否更為有利。通常大陸法系國家（中國接近于大陸法系）的合同法條文較為細致，所以當事人在簽訂合同的過程中所涉及的許多事項，在合同法中已經(jīng)有了相應的規(guī)定。如果當事人希望按照合同法的相關條款執(zhí)行，就沒有必要將這些條款內(nèi)容重復寫入合同；只有在當事人要對合同法的條文進行變更時，才有必要將有關事項在合同中明確規(guī)定。因此在某些情況下，如果在合同中沒有轉(zhuǎn)讓條款，而導致直接適用合同法中對權(quán)利和義務轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，可能對己方客戶更為有利?！　∞D(zhuǎn)讓條款有一些變通版本，例如，律師在為客戶起草合同轉(zhuǎn)讓條款時，可以允許客戶在向?qū)Ψ疆斒氯税l(fā)出通知后，將合同項下的某些義務轉(zhuǎn)移給其關聯(lián)機構(gòu)。在這種情況下，有時對方可能要求己方當事人列明具體的關聯(lián)機構(gòu)。當己方客戶是企業(yè)集團中的一個企業(yè)的時候，確定可以將其合同項下義務移轉(zhuǎn)給其關聯(lián)機構(gòu)很重要，因為合同的簽署方可能不是實際履行義務的一方?！　∵€有另外一種變通版本，如賣方希望以應收賬款向銀行貼現(xiàn)獲得融資，銀行就會要求賣方將應收賬款項下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給銀行。如果律師在合同中作出相應規(guī)定，會對客戶今后的貼現(xiàn)融資有利?！　《⒎职鼦l款　　如果沒有分包條款，通常義務人可以分包合同項下的義務（法律有一些例外規(guī)定）　　分包條款的標準形式：“未經(jīng)對方事先書面同意，任何一方不得分包合同項下義務。”　　分包條款常用的變通版本：“一方可以分包合同項下義務但是義務人仍然需對分包人全面履行此項義務負責?！薄　∮嘘P保密的考慮——是否允許義務人將對方的保密資料披露給分包商？　　如果在合同中沒有分包條款，根據(jù)合同法，除法律規(guī)定的情形，任何一方當事人都不可以將其某些合同義務分包給第三方。所以在適當?shù)那闆r下，合同中需要包含分包條款。常見的一種分包條款規(guī)定任何一方將合同義務進行分包時必須得到對方的書面同意。作為變通版本，義務人可以分包其合同項下的義務，但前提是該義務人必須和分包人承擔連帶責任，分包人的違約即構(gòu)成該義務人的違約。實踐中具體采用的版本取決于律師對當事人相關情況的考慮。有時允許對方分包，但必須分包給經(jīng)己方認可的分包商；而有時在對方資信良好的情況下，允許對方選擇任何分包商，前提是對方承擔連帶責任。但是在實施這一安排時，律師不能僅僅考慮到第一步，還要考慮第二步和第三步。如果當事人同意對方將其合同項下的義務分包給第三方，那么律師還應該想到，由于己方的當事人和對方有合同關系，因此對方負有合同上的保密義務，但如果對方把己方當事人的一些保密資料披露給其分包商，就可能產(chǎn)生當事人的保密資料失控的風險，所以律師也應在合同中就保密資料向分包商批露后的保密義務情況作出規(guī)定?！　∪⒉豢煽沽l款　　不可抗力：　　“不可杭力”：超出一方控制范圍之外的事件　　因不可抗力導致的履約延期可以免責（相關義務的履行期限中止）　　對不可抗力的表述.（1）列明一系列不可抗力事件；（2）一般性描述；或者 （3）一般性描述后，列舉一系列不可抗力事件　　如果不可杭力事件持續(xù)X日，則一方有權(quán)終止合同　　大部分讀者對該條款多有接觸，這里不做贅述。在此僅指出：針對不可抗力范圍和出現(xiàn)不可抗力以后雙方應采取的行動，最好予以詳細規(guī)定。圖例中對不可抗力的表述列出了三種常見的方式，雖然都有可能在合同中采用，但是要考慮合同所適用的法律是否對不可抗力有特殊規(guī)定?！　∪缜八?，律師要考慮不可抗力發(fā)生后，當事人所能采取的有效的補救措施。當不可抗力發(fā)生后，受不可抗力影響的一方無須承擔違約責任，因此律師需要考慮在這種情況下應采取的步驟，如將合同義務的履行延期，或任何一方均有權(quán)終止合同等?！　∷摹⒈Ｃ軛l款　　保密條款：　　范圍：　　與交易或項目相關的資料　　這些資料不屬于進入公有領域的信息　　資料上標明或者提供資料一方指明為保密資料　　標準例外情形：　　某一資料并非由于受方的違約行為而進入公有領域　　受方獨立開發(fā)的資料　　從未違反保密義務的第三方獲得的資料　　保密期限：　　合同存續(xù)期間另加10年？　　對保密資料的管理:　　僅在確有知悉必要的情況下披露　　背對背保密協(xié)議　　交還或銷毀　　起草保密條款時，首先要設定對雙方當事人交換的信息是否屬于保密信息做出判斷的標準。律師應從己方當事人所處地位的角度予以考慮。一方面要盡量保護己方當事人在交易過程中向?qū)Ψ脚兜谋Ｃ苄畔?；另一方面，考慮到另一方的保密信息，律師也不應將保護措施設計得過分復雜，以至于自己的客戶也無法實施。同樣，律師應該確保自己的客戶不接受對方過于苛刻的保密要求，不能將傳達或交換的任何信息都歸人保密信息。　　另外，例外情形還可能包括以下：（1）一方為遵循法院發(fā)出的命令而向法院披露的信息；（2）披露方應法律的強制性規(guī)定向政府行政主管部門提供的信息；（3）上市公司應證券交易所對其信息披露的強制性規(guī)定而公開披露的信息。此時，擁有保密信息的一方可要求對方承諾，一旦發(fā)生上述三種情形之一，對方應迅速通知己方并協(xié)助采取有效措施，以滿足有關披露要求，同時確保不會導致保密信息披露范圍不必要地擴大或者保密信息泄露給無關的第三方?！　”Ｃ苜Y料的保密期限通常是合同的存續(xù)期間另加一段時間（因保密資料的性質(zhì)而定，可以是合同終止后一、三、五或者十年）。保密資料的管理程序也十分重要。通常對接觸保密資料的人員，應限于因?qū)嵤┖贤椖慷_有必要接觸保密資料的人員，他們所接觸的保密資料應限定在一定范圍之內(nèi)。實施合同項目時，經(jīng)過擁有保密資料一方的許可，對方也可以向第三方披露保密信息，但應與第三方簽訂背對背的保密協(xié)議，其保密的嚴格程度應與原合同雙方的保密協(xié)議的嚴格程度相一致。另外，對在合同項目完成或雙方合同關系結(jié)束以后如何處置這些保密資料也應該加以規(guī)定，通常是要求對