【正文】 比較）工程變更引起的索賠大約占了索賠報(bào)告的一半, 是引起索賠的主要原因。首先比較在 FIDIC 施工合同條件下的索賠事件和我國(guó)《建設(shè)工程施工合同》范文本中的索賠事件。建設(shè)工程施工合同( 示范文本) 中對(duì)承包商提出的索賠事件規(guī)定: ( 1) 業(yè)主沒(méi)有按合同規(guī)定交付設(shè)計(jì)資料、圖紙而致使工程延期。( 2) 業(yè)主沒(méi)有按合同規(guī)定的日期交付施工場(chǎng)地、道路和水電等, 導(dǎo)致延誤工期。 ( 3) 工程地質(zhì)與合同規(guī)定不符, 出現(xiàn)異常情況。 ( 4) 業(yè)主或監(jiān)理工程師發(fā)布指令改變?cè)贤?guī)定的施工順序, 打亂施工部署。 ( 5) 工程變更。 ( 6) 附加工程。 ( 7) 由于設(shè)計(jì)變更和錯(cuò)誤, 業(yè)主的錯(cuò)誤指令導(dǎo)致工程的修改、報(bào)廢、返工、窩工等。( 8) 由于非承包商的原因, 業(yè)主或監(jiān)理工程師指令暫停施工。 ( 9) 由于業(yè)主或監(jiān)理工程師的特殊要求, 造成工程損壞或費(fèi)用增加。 ( 10) 業(yè)主拖延合同責(zé)任范圍內(nèi)的工作 , 造成工程停工。 ( 11) 業(yè)主未按合同規(guī)定的時(shí)間和數(shù)量支付工程款。 ( 12) 物價(jià)上漲, 造成材料、設(shè)備價(jià)格以及工人工資大幅度上漲。 ( 13) 國(guó)家法令和計(jì)劃修改。 ( 14) 在保修期間, 由于業(yè)主使用不當(dāng)或其他非承包商施工質(zhì)量原因造成損壞, 業(yè)主要求承包商修理。 ( 15) 業(yè)主在驗(yàn)收前或交付使用前, 使用已完或未完工程造成損壞。在 FIDIC 施工合同條件下, 索賠事件是指那些合同規(guī)定一旦發(fā)生時(shí)承包商可以向業(yè)主提出索賠的事實(shí)。在 FIDIC 施工合同條件下的索賠事件可以分為 8 大類: ( 1) 業(yè)主違約。 ( 2) 指定分包商違約。 ( 3) 合同含混或錯(cuò)誤。 ( 4) 不利自然條件或客觀障礙。 ( 5) 監(jiān)理工程師現(xiàn)場(chǎng)指令。 ( 6) 合同變更。 ( 7) 國(guó)家法律、法令變化。 ( 8) 其他原因。通過(guò)比較, 可以看到盡管在文字表述和合同結(jié)構(gòu)方面有所區(qū)別, 但國(guó)際工程市場(chǎng)上通行并較有權(quán)威的 FIDIC 條款與國(guó)內(nèi)建設(shè)工程施工合同( 示范文本) 對(duì)索賠都有較詳盡且可操作的規(guī)定, 這種規(guī)定都盡可能涵蓋了不同背景下工程項(xiàng)目進(jìn)行中可能出現(xiàn)及發(fā)生的索賠事件。 總結(jié)相同點(diǎn) 1：FIDIC《施工合同條件》與建設(shè)部《建設(shè)工程施工合同》的：兩者的總體結(jié)構(gòu)一致。FIDIC《施工合同條件》(以下簡(jiǎn)稱 FIDIC) 由 3 部分組成: 協(xié)議書、通用條件和專用條件。通用條件和專用條件均由 20 條主要條款組成,相互對(duì)應(yīng)、互為補(bǔ)充。構(gòu)成合同內(nèi)容結(jié)構(gòu)完整、思想體系一致的世界通用合同條件。合同條件后附有一些附件,如爭(zhēng)端裁決決議書、各類擔(dān)保、投標(biāo)函、合同協(xié)議書等標(biāo)準(zhǔn)格式 。 《建設(shè)工程合同(示范文本) 》(以下簡(jiǎn)稱《示范文本》) 也分為 3 部分:協(xié)議書、通用條款和專用條款。通用條款分 11 個(gè)部分 ,共 47 個(gè)條款,173 個(gè)子款。專用條款的內(nèi)容、編號(hào)與通用條款相對(duì)應(yīng)。合同條件后有 3 個(gè)附件,分別是承包人承攬工程項(xiàng)目一覽表、發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表、工程質(zhì)量保修書?！妒痉段谋尽吩跅l款上借鑒了國(guó)際施工合同范本 FIDIC 的經(jīng)驗(yàn),如延用了 FIDIC 中的“工程師 ”的稱謂及其職責(zé) ,索賠程序、雙向索賠制度等。同時(shí)反映了國(guó)際建設(shè)工程慣例,增加了工程擔(dān)保條款和有關(guān)保險(xiǎn)的內(nèi)容,使之成為工程項(xiàng)目建設(shè)中不可缺少的部分。盡管還不完善,已是一大進(jìn)步了,充分體現(xiàn)了我國(guó)合同管理的思想與國(guó)際接軌。2 兩者都突出了項(xiàng)目管理的三大控制。 兩者基本都是按照工程進(jìn)度的過(guò)程展開:如進(jìn)度控制條款包括施工準(zhǔn)備階段、施工階段和竣工驗(yàn)收階段進(jìn)度控制等,質(zhì)量控制條款包括材料、設(shè)備、中間及隱蔽工程驗(yàn)收、試車、工程竣工驗(yàn)收、保修期質(zhì)量控制等,投資控制條款包括工程預(yù)付款、工程進(jìn)度款、變更工程付款、竣工結(jié)算、質(zhì)量保修金等。不同點(diǎn):1) 合同的完備性不同。FIDIC 更加完備,如第 2. 4 條對(duì)業(yè)主的資金安排,第 6 條對(duì)職員和勞工(雇傭、工資標(biāo)準(zhǔn)和勞動(dòng)條件、勞動(dòng)法、工作時(shí)間、為職員和勞工提供的設(shè)施、健康和安全、監(jiān)督等) ,第 7 條對(duì)永久設(shè)備、材料和工藝(實(shí)施方式、樣本、檢查、檢驗(yàn)、拒收、補(bǔ)救工作、擁有權(quán)、礦區(qū)使用費(fèi)等) 都做了詳細(xì)的規(guī)定,而我國(guó)《示范文本》對(duì)這些內(nèi)容都沒(méi)有說(shuō)明。2) 施工期的規(guī)定不同。FIDIC 規(guī)定實(shí)際施工期是從發(fā)出開工令,到工程師根據(jù)合同規(guī)定認(rèn)為的實(shí)際完成時(shí)間,并在移交證書中寫明?！妒痉段谋尽芬?guī)定實(shí)際施工期是自開工日期到實(shí)際的竣工日期。而實(shí)際的竣工日期是指如果工程通過(guò)驗(yàn)收檢驗(yàn),承包商遞交竣工報(bào)告的日期。綜合第 32. 2 條“發(fā)包人收到竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后 28 天內(nèi)組織有關(guān)單位驗(yàn)收,并在驗(yàn)收后 14 天內(nèi)給予認(rèn)可或提出修改意見”,從中可以看出《, 示范文本》對(duì)實(shí)際竣工日期的確定,取決于兩個(gè)因素:一是承包人提交竣工報(bào)告,一是發(fā)包人對(duì)工程的修改意見。而這兩個(gè)因素都常難以確定,即使是確定的,也還有一個(gè) 28 天加 14 天的不屬于承包人原因不工作的日期在其中,這些都容易使承包人對(duì)“工期” 這個(gè)重要內(nèi)容予以淡化 。3) 監(jiān)理工程師的權(quán)限不同 FIDIC 中工程師是指業(yè)主雇用的咨詢工程師。咨詢工程師的職責(zé)范圍很廣,涉及工程質(zhì)量、計(jì)量付款、解釋合同、評(píng)定變更索賠等各個(gè)方面。 《示范文本》中工程師指本工程監(jiān)理單位委派的總監(jiān)理工程師或發(fā)包人指定的履行本合同的代表,其具體身份和職權(quán)由發(fā)包人、承包人在專用條款中約定。由以上定義可見,兩種文本中的工程師都是受雇于業(yè)主的,相對(duì)獨(dú)立和公正的第三方。但《示范文本》中對(duì)監(jiān)理工程師權(quán)利的規(guī)定與 FIDIC 比,受限很多。a) 監(jiān)理工程師對(duì)工程分包的決定權(quán)受到限制。FIDIC 第 4. 4 條規(guī)定:“ 除合同另有規(guī)定外 ,無(wú)工程師的事先同意,承包商不得將工程的任何部分分包出去。 ”而在《示范文本》第 38. 1 條規(guī)定:“ 非經(jīng)發(fā)包人同意,承包人不得將承包工程的任何部分分包。 ”可見,FIDIC 賦予了監(jiān)理工程師分包決定權(quán),而我國(guó)的分包決定權(quán)在發(fā)包人。從便于項(xiàng)目管理的角度出發(fā),對(duì)發(fā)包人要求的分包,應(yīng)經(jīng)過(guò)監(jiān)理工程師的同意認(rèn)可。b) 監(jiān)理工程師開工令的效力有限FIDIC 第 8. 1 條規(guī)定:“工程師應(yīng)在不少于 7 天前向承包商發(fā)出開工日期的通知,應(yīng)在合理可能的情況下盡快開工。 ”而《示范文本 》第 11. 1 條規(guī)定:“ 承包人應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議書約定的開工日期開工。 ”雖然我國(guó)的監(jiān)理合同中明確了監(jiān)理工程師發(fā)布開工令的權(quán)力。但《示范文本》中只規(guī)定了承包人按時(shí)開工的義務(wù),未提及“開工令 ”的效力,兩種文本未能相互照應(yīng) ,使承包人有機(jī)可乘 ,因而限制了監(jiān)理工程師的權(quán)力。c) 監(jiān)理工程師的變更權(quán)利被限制 FIDIC 第 13. 1 條規(guī)定:“在頒發(fā)工程接收證書前的任何時(shí)間,工程師可通過(guò)發(fā)布指示或要求承包商提交建議書的方式,提出變更。 ”而在《示范文本》中監(jiān)理工程師除了對(duì)承包人提出的對(duì)施工組織設(shè)計(jì)的更改及對(duì)材料、設(shè)備的換用有主動(dòng)控制權(quán)外,其他方面基本處于被動(dòng)控制位置。如《示范文本》第 29. 1 條規(guī)定:“施工中,發(fā)包人需對(duì)原工程設(shè)計(jì)進(jìn)行變更,應(yīng)提前 14 天以書面形式向承包人發(fā)出變更通知,承包人按照工程師發(fā)出的變更通知及有關(guān)要求,進(jìn)行下列需要的變更:. . . . . .”《, 示范文本》第 30 條規(guī)定“: 發(fā)包人要求變更工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)及發(fā)生其他實(shí)質(zhì)性變更,由雙方協(xié)商解決。 ”由此可見,FIDIC 中工程師對(duì)待變更有相當(dāng)大的控制權(quán)。而我國(guó)《示范文本》中規(guī)定,發(fā)包人可以直接向承包人發(fā)出變更通知,監(jiān)理工程師對(duì)此是無(wú)權(quán)干涉的,雖然承包商應(yīng)按照工程師發(fā)出的變更通知及有關(guān)要求進(jìn)行需要的變更,但此時(shí)監(jiān)理工程師的變更通知僅僅是為了適應(yīng)發(fā)包人的變更要求而作出的,顯得及其被動(dòng)。d) 監(jiān)理工程師對(duì)價(jià)款支付的審核權(quán)也落空在 FIDIC 中,業(yè)主依據(jù)工程師各階段開具的支付證書付款,而在《示范文本》中監(jiān)理工程師只對(duì)現(xiàn)場(chǎng)情況進(jìn)行確認(rèn),具體工程量的核實(shí)工作由業(yè)主完成,這樣由于監(jiān)理工程師對(duì)價(jià)款支付審核權(quán)的落空,導(dǎo)致監(jiān)理工程師的工作積極性難以提高,同時(shí)也限制了監(jiān)理工程師素質(zhì)的提高,使得既懂技術(shù)又懂經(jīng)濟(jì)、懂管理的高職能復(fù)合型人才難以引入到監(jiān)理行業(yè)中來(lái)。e) 對(duì)承包商代表撤換的權(quán)利受限FIDIC 第 4. 3 條規(guī)定:“沒(méi)有工程師的事先同意,承包商不得撤銷對(duì)承包商代表的任命或?qū)ζ溥M(jìn)行更換。 ”而《示范文本》第 7. 4 條規(guī)定:“承包人如需更換項(xiàng)目經(jīng)理,應(yīng)至少提前 7 天以書面形式通知發(fā)包人,并征得發(fā)包人同意。 ”f) 監(jiān)理工程師的撤換。 FIDIC 第 3. 4 條規(guī)定:“如果業(yè)主準(zhǔn)備撤換工程師,則必須在期望撤換日期42 天以前向承包商發(fā)出通知說(shuō)明擬替換的工程師的名稱、地址及相關(guān)經(jīng)歷。如果承包商對(duì)替換人選向業(yè)主發(fā)出了拒絕通知,并附具體的證明資料,則雇主不能撤換工程師。 ”而 《示范文本 》第 6. 4 條規(guī)定:“ 如需更換工程師,發(fā)包人應(yīng)至少提前7 天以書面形式通知承包人。 ”從以上分析可看出,我國(guó)的監(jiān)理工程師權(quán)力受到了較多的限制,監(jiān)理工程師在工程建設(shè)中的地位不高。而建設(shè)監(jiān)理制度產(chǎn)生的最主要目的是通過(guò)專業(yè)化、社會(huì)化和科學(xué)化的管理模式取代建設(shè)單位低水平、低效率的簡(jiǎn)單管理模式,提高投資效益。通過(guò)獨(dú)立的第三方的監(jiān)督機(jī)制 ,約束承發(fā)包雙方的違規(guī)行為。既然如此,就應(yīng)該對(duì)監(jiān)理工程師寄予高度的信任,賦予其對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行有效控制的相應(yīng)權(quán)力,使之充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性。另一方面,國(guó)家應(yīng)該嚴(yán)格監(jiān)理工程師執(zhí)業(yè)資格認(rèn)證制度,使真正有水平的人員來(lái)從事監(jiān)理工作。4) 進(jìn)度計(jì)劃規(guī)定不同。FIDIC 第 4. 21 條對(duì)承包商提交月進(jìn)度報(bào)告的期限、份數(shù)、內(nèi)容做了詳細(xì)的規(guī)定。而《示范文本》第 10 條規(guī)定進(jìn)度計(jì)劃的提交時(shí)間在專用條款中約定。5) 計(jì)價(jià)方式不同。FIDIC 是單價(jià)合同,承包商投標(biāo)時(shí)報(bào)的單價(jià)在整個(gè)合同的執(zhí)行過(guò)程中不發(fā)生變化,業(yè)主按照據(jù)實(shí)測(cè)量得出的數(shù)額支付款項(xiàng), 以此也稱為”復(fù)測(cè)合同” 。而 《示范文本》第 23. 2 條規(guī)定發(fā)承包雙方可采用固定價(jià)格合同、可調(diào)價(jià)格合同、成本加酬金合同三種計(jì)價(jià)方式。6) 對(duì)合同價(jià)格支付方式規(guī)定不同。FIDIC 對(duì)工程各階段付款做了具體規(guī)定, 如第 14. 2 條預(yù)付款保函的提交、預(yù)付款開始抵扣的時(shí)間、扣除方式、扣除比例、特殊情況等。第 14. 3 條、第 14. 4條、第 14. 6 條進(jìn)度款支付內(nèi)容、方式。第 14. 5 條用于永久工程的永久設(shè)備、材料的預(yù)支款額、抵扣比例。第 14. 7 條預(yù)付款、進(jìn)度款、最終工程款的支付期限。第 14. 8 條延誤支付的責(zé)任、處罰金計(jì)算方法。第 14. 9 條保留金的釋放時(shí)間、示范比例的計(jì)算方法。第 14. 10 條～第 14. 14 條最終工程款的支付期限、方式、責(zé)任等。第 14. 15 條支付貨幣等等。而 《示范文本》第24 條、第 25 條、第 26 條對(duì)工程預(yù)付款、工程量確認(rèn)、進(jìn)度款支付也都做了規(guī)定,但沒(méi)有具體的抵扣方式、計(jì)算方法。7) 工程保修期不同F(xiàn)IDIC 對(duì)缺陷期的要求為:次要部位通常為半年。主要工程及設(shè)備大多為一年。個(gè)別重要設(shè)備也可以約定為一年半。缺陷通知期滿時(shí),如果工程師認(rèn)為還存在影響工程運(yùn)行和使用的較大缺陷,可以延長(zhǎng)缺陷通知期,推遲頒發(fā)證書,但缺陷期的延長(zhǎng)不超過(guò)竣工日后的 2 年。 《示范文本》按《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限。 屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏為 5 年。供熱與供冷系統(tǒng)為 2 個(gè)采暖期、供冷期 。電氣管線,給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程為 2 年。其他項(xiàng)目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。在建筑市場(chǎng)高度發(fā)育的國(guó)家,工程質(zhì)量普遍得到提高,質(zhì)保期相應(yīng)短一些。根據(jù)我國(guó)的建筑市場(chǎng)情況看,在合同中對(duì)工程質(zhì)量保修期的約定,應(yīng)不低于《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》中的規(guī)定為好。8) 適用范圍不同F(xiàn)IDIC 在國(guó)際承包商、國(guó)際金融組織和項(xiàng)目業(yè)主中被作為規(guī)范性文件而廣泛使用。因此有人稱 FIDIC 合同是國(guó)際工程承包業(yè)中的“圣經(jīng)” 。 《示范文本》基本適用于我國(guó)各類公用建筑、民用住宅、工業(yè)廠房、交通設(shè)施及線路管道的施工和設(shè)備安裝。由以上我們可以清楚地看到，我國(guó)《建設(shè)工程施工合同》與國(guó)際的 FIDIC合同存在著許許多多的不同之處。雖然《建設(shè)工程施工合同》面臨許多無(wú)法克服的困難急需改進(jìn), 但是在國(guó)內(nèi)直接應(yīng)用國(guó)際施工合同條件因不合我國(guó)特點(diǎn), 會(huì)遇到許多障礙。因此吸收借鑒 FIDIC 合同條件來(lái)完善《建設(shè)工程施工合同》是我們當(dāng)前急待解決的問(wèn)題, 而且吸收借鑒國(guó)際施工合同條件，必須立足中國(guó)國(guó)情。在實(shí)際中最具操作性的方式就是針對(duì)應(yīng)用中存在的主要問(wèn)題, 借鑒國(guó)際的施工合同條件加以完善。我們相信，國(guó)家未來(lái)的建筑業(yè)一定會(huì)因?yàn)榇蠹业墓餐Χ右?guī)范。 世行貸款項(xiàng)目工程建設(shè)合同條件與 FIDIC《土木工程施工合同條件》之間的關(guān)系 世界銀行貸款項(xiàng)目合同條件和 FIDIC 合同條件的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)相同點(diǎn)：世界銀行貸款項(xiàng)目合同條件的第一部分通用條件直接采用 FIDIC合同條件第 4 版第一部分的通用條件，原封不動(dòng)，不允許做任何修改。不同點(diǎn)：世界銀行編制的專用條款代替 FIDIC 專用條件在世界銀行專用條件中，條款旁注為（F）者表示其是從 FIDIC 條款一字不變的摘抄的相應(yīng)條款；旁注為（WB）者則表示是由世界銀行擬定編制的條款；與 FIDIC 相應(yīng)條款的則在旁注（WB） ， （F）下標(biāo)注（*） 。對(duì)貸款項(xiàng)目來(lái)說(shuō)，其專用項(xiàng)目分為 3 類：指令性或強(qiáng)制性（Mandatory ）的專用條款，旁注（ M） 。推薦性或建議性的（Remended ）的專用條款，旁注（R） ?？捎羞x擇性（