【正文】 公司僅有30家，2004年已經(jīng)升至135家，盡管這其中不排除由于其他原因?qū)е鹿巨D(zhuǎn)換上市地點，但是薩班斯法案的影響仍不容忽視。 在此方面，《法典》無疑更值得我們借鑒?！斗ǖ洹穭?chuàng)造性地使用了“遵循或解釋”（ply or explain）原則模式。每家上市公司或者遵循《法典》的最佳行為建議，或者解釋某一個條款沒有得到遵循。這樣的做法對于上市公司而言，似乎沒有直接的強制力，但隱含在此規(guī)則模式后面的是市場的壓力迫使公司去遵循最佳行為建議條款。上市公司若不有效遵循這些規(guī)則，將會遭受投資者的冷眼，甚至導(dǎo)致股價的下跌。在實踐中，按照德國《股份法》第161條的規(guī)定，上市公司根本不需要解釋其為什么沒有遵循最佳行為建議條款，但幾乎所有的DAX指數(shù)公司都會對未遵循的理由進行詳盡的解釋。德國公司治理法典委員會主席克羅莫解釋了《法典》采取“遵循或解釋”原則的一些緣由：未來我們在把美國的規(guī)則移植到歐洲的時候必須要慎重。以薩班斯奧克斯利法案為例，在美國紐約證券交易所上市的德國公司必須要遵守這個異常繁雜與嚴苛的法令。在歐洲我們采取不同的方法。傳統(tǒng)上，我們的法律更加原則化和抽象化，在公司治理方面，我們更傾向于一種自愿性的制度安排，這樣可以給予企業(yè)最大限度的靈活性。盡管有關(guān)規(guī)則與原則（Rules versus Principles）的立法模式爭論會一直存在，但“遵循或解釋”原則允許德國公司在某些領(lǐng)域不按照《法典》的要求進行治理而遵循美國法律的相關(guān)要求，這樣就給予在境外上市的德國公司以最大的自由和靈活性?！白裱蚪忉尅痹瓌t模式的采用不僅僅是為了強調(diào)美國和歐洲的區(qū)別，更是為了解釋德國雙層治理結(jié)構(gòu)的特色，并與美國所理解的公司治理相區(qū)分。 晚近歐盟委員會同樣關(guān)注“遵循或解釋”原則模式的實踐，并可能在歐盟第七號公司指令（有關(guān)康采恩年度報表的指令）的修訂中采納此模式。 由此可見此模式具有的不凡魅力。“遵循或解釋”原則模式的采用既可以兼顧不同上市公司自身不同的治理環(huán)境，又可以顧及境內(nèi)與海外同時上市的公司的區(qū)域治理差異，對過于剛性的我國公司立法提供了一個絕佳的借鑒思路。 　?。ㄈ﹪榕c借鑒——立足改造既有公司治理模式，有效吸收具有普適性的優(yōu)秀制度，警惕盲目借鑒 　　從德國《法典》的制定與變遷來看，盡管制度創(chuàng)新不少，但有一點卻始終堅持，就是德國公司治理的二元制結(jié)構(gòu)。換言之，德國公司治理的改革始終是在原有的框架內(nèi)進行的，而沒有拋開原有模式，另起爐灶。給我們的啟發(fā)有三點： 　　首先，如德國公司治理委員會主席克羅莫所言：公司治理與一個國家的資本市場、股權(quán)結(jié)構(gòu)、法律、歷史及文化有密切的聯(lián)系，換言之，并不存在一種適合于所有國家的單一治理（onesize fitsall）模式。 以英美為代表的股東導(dǎo)向模式在一定時期內(nèi)占據(jù)了優(yōu)勢，但隨著安然等公司丑聞的曝光，其神話已經(jīng)破滅。以德國為代表的利益相關(guān)者模式也存在自身的弊端。我們必須立足于我國的國情選擇適合的道路，而非頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳，隨波逐流。我們的國情是什么呢？我國的上市公司中，股權(quán)不是極度分散，而是過度集中，公司一般都有控股股東。截至2004年1月，我國境內(nèi)上市公司A、B股上市公司總數(shù)為1377家，，%。，%。在非流通股中，國家股有3344. 20億股，%，法人股有827. 62億股，%。以上數(shù)據(jù)充分說明，我國現(xiàn)行的股權(quán)結(jié)構(gòu)上市公司國有股還占據(jù)著絕對控股地位，國有股“一股獨大”的現(xiàn)象仍然存在。 我國的“內(nèi)部人控制”實質(zhì)是控股股東的控制。 而且我國的證券市場發(fā)育還不成熟，公司融資相當(dāng)大程度上還依賴于銀行。比較而言，我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、資本市場現(xiàn)狀等都更接近于德國，而與美國大不相同。在新《公司法》中，立法者明確規(guī)定了公司承擔(dān)的社會責(zé)任，引入了職工監(jiān)事制度，表明我國的上市公司并不是以股東利益為唯一訴求，還要顧及利益相關(guān)者的權(quán)益。以上國情與立法選擇決定了我國上市公司治理的基本結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是二元制的，而非一元制。 　　其次，立法者也好，學(xué)術(shù)界也罷，在進行公司治理相關(guān)的制度設(shè)計時，必須立足于現(xiàn)有模式，以更好的保障現(xiàn)有制度的有效運行為目標(biāo)。以我國關(guān)于獨立董事制度設(shè)計為例。最早在《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》的規(guī)定中，要求上市公司董事會成員中應(yīng)有1/3以上是獨立董事，在《上市公司治理準則》中更明確要求上市公司應(yīng)建立獨立董事制度。而在新《公司法》第一百二十三條中，只規(guī)定上市公司設(shè)立獨立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。到底設(shè)立獨立董事是強制性要求還是任意性規(guī)范，言之不詳。其實質(zhì)反映出立法者的矛盾心態(tài)。就獨立董事的功能而言，與我國現(xiàn)行公司治理結(jié)構(gòu)中的監(jiān)事會職能重疊甚多。如都把對公司財務(wù)的檢查監(jiān)督作為核心內(nèi)容；都有權(quán)監(jiān)督董事、經(jīng)理的違法行為；都有權(quán)要求董事和經(jīng)理糾正損害公司利益的行為，這其中包括虛假財務(wù)報表、不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易等行為；最后，二者都有權(quán)提議召開臨時股東大會。 把職能如此雷同的兩個機構(gòu)安排在同一體制中，很容易產(chǎn)生“搭便車”的心理，兩個機構(gòu)之間的扯皮、推諉很可能將僅有的一些監(jiān)督績效降低為零。我們認為應(yīng)當(dāng)采納《法典》的做法，在現(xiàn)有的職工監(jiān)事制度基礎(chǔ)上，引入獨立監(jiān)事，將賦予獨立董事的權(quán)利改為賦予獨立監(jiān)事，并強化獨立監(jiān)事的獨立性與監(jiān)督績效。 　　最后，在尊重我國國情的基礎(chǔ)上，有效吸收具有普適性的優(yōu)秀制度，如注重信息披露與財務(wù)報表披露及其外部審計的監(jiān)管。在《上市公司治理準則》和新《公司法》，均對上市公司信息披露進行了規(guī)定，但這些規(guī)定的缺陷是過于分散、不成體系。對于一般投資者而言，獲取信息的成本較大，而《法典》最大的優(yōu)點是詳盡列舉81條最佳行為建議，這些建議包含了公司治理的方方面面，上市公司若不遵循此建議就需要對不遵循的理由進行解釋，普通投資者可以從解釋中獲得有關(guān)公司治理的大部分信息，極大地降低了獲取信息的成本，有效的保障了投資者的知情權(quán)，也有利于未來追究相關(guān)責(zé)任人虛假信息披露的責(zé)任，可謂一舉多得。這樣的做法值得我們借鑒。在財務(wù)報表披露及外部審計問題上，由于我國現(xiàn)行《上市公司治理準則》要求上市公司董事會下設(shè)審計委員會，負責(zé)公司的內(nèi)部審計。但在實際操作中，由于審計委員會的成員主要或全部是外部獨立董事，每年一般只有為數(shù)不多的幾次會議，所以內(nèi)部審計部門通常在管理層的行政管理之下。在這種情況下，董事會等行政管理部門對內(nèi)部審計部門負行政上的職責(zé)，而內(nèi)部審計部門與審計委員會則是一種報告關(guān)系。在此背景下，試圖落實內(nèi)部審計的監(jiān)督成效就十分困難了。我們認為：應(yīng)當(dāng)落實監(jiān)事會的財務(wù)審查職權(quán)。新《公司法》第54條規(guī)定只規(guī)定監(jiān)事會的職權(quán)之一是檢查公司財務(wù)，但沒有規(guī)定監(jiān)事會具體的監(jiān)督手段，過于原則，缺乏可操作性。為了監(jiān)事會對公司財務(wù)的有效監(jiān)督，應(yīng)當(dāng)明確賦予監(jiān)事會必要的監(jiān)督手段，可以規(guī)定：監(jiān)事享有檢查公司財務(wù)會計資料的權(quán)力以及相關(guān)的調(diào)查權(quán)、質(zhì)詢權(quán)；對于年度報告、中期報告、臨時報告及重大交易、投資項目等的財務(wù)報告，必須由監(jiān)事會審查并簽署同意意見方為合格；否則，視為有瑕疵；外部審計人員的人選、報酬等決定權(quán)由監(jiān)事會享有。從而切實擴大監(jiān)事會的職權(quán)，提高監(jiān)事會的法律地位。對于外部審計機關(guān)即有關(guān)中介機構(gòu)的獨立性及義務(wù)、責(zé)任等問題，應(yīng)專門立法，加強規(guī)范。 　26 / 2