【正文】 對于外部審計機(jī)關(guān)即有關(guān)中介機(jī)構(gòu)的獨立性及義務(wù)、責(zé)任等問題，應(yīng)專門立法，加強(qiáng)規(guī)范。為了監(jiān)事會對公司財務(wù)的有效監(jiān)督，應(yīng)當(dāng)明確賦予監(jiān)事會必要的監(jiān)督手段，可以規(guī)定：監(jiān)事享有檢查公司財務(wù)會計資料的權(quán)力以及相關(guān)的調(diào)查權(quán)、質(zhì)詢權(quán)；對于年度報告、中期報告、臨時報告及重大交易、投資項目等的財務(wù)報告，必須由監(jiān)事會審查并簽署同意意見方為合格；否則，視為有瑕疵；外部審計人員的人選、報酬等決定權(quán)由監(jiān)事會享有。我們認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)落實監(jiān)事會的財務(wù)審查職權(quán)。在這種情況下，董事會等行政管理部門對內(nèi)部審計部門負(fù)行政上的職責(zé)，而內(nèi)部審計部門與審計委員會則是一種報告關(guān)系。在財務(wù)報表披露及外部審計問題上，由于我國現(xiàn)行《上市公司治理準(zhǔn)則》要求上市公司董事會下設(shè)審計委員會，負(fù)責(zé)公司的內(nèi)部審計。對于一般投資者而言，獲取信息的成本較大，而《法典》最大的優(yōu)點是詳盡列舉81條最佳行為建議，這些建議包含了公司治理的方方面面，上市公司若不遵循此建議就需要對不遵循的理由進(jìn)行解釋，普通投資者可以從解釋中獲得有關(guān)公司治理的大部分信息，極大地降低了獲取信息的成本，有效的保障了投資者的知情權(quán)，也有利于未來追究相關(guān)責(zé)任人虛假信息披露的責(zé)任，可謂一舉多得。 　　最后，在尊重我國國情的基礎(chǔ)上，有效吸收具有普適性的優(yōu)秀制度，如注重信息披露與財務(wù)報表披露及其外部審計的監(jiān)管。 把職能如此雷同的兩個機(jī)構(gòu)安排在同一體制中，很容易產(chǎn)生“搭便車”的心理，兩個機(jī)構(gòu)之間的扯皮、推諉很可能將僅有的一些監(jiān)督績效降低為零。就獨立董事的功能而言，與我國現(xiàn)行公司治理結(jié)構(gòu)中的監(jiān)事會職能重疊甚多。到底設(shè)立獨立董事是強(qiáng)制性要求還是任意性規(guī)范，言之不詳。最早在《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》的規(guī)定中，要求上市公司董事會成員中應(yīng)有1/3以上是獨立董事，在《上市公司治理準(zhǔn)則》中更明確要求上市公司應(yīng)建立獨立董事制度。 　　其次，立法者也好，學(xué)術(shù)界也罷，在進(jìn)行公司治理相關(guān)的制度設(shè)計時，必須立足于現(xiàn)有模式，以更好的保障現(xiàn)有制度的有效運(yùn)行為目標(biāo)。在新《公司法》中，立法者明確規(guī)定了公司承擔(dān)的社會責(zé)任，引入了職工監(jiān)事制度，表明我國的上市公司并不是以股東利益為唯一訴求，還要顧及利益相關(guān)者的權(quán)益。 而且我國的證券市場發(fā)育還不成熟，公司融資相當(dāng)大程度上還依賴于銀行。以上數(shù)據(jù)充分說明，我國現(xiàn)行的股權(quán)結(jié)構(gòu)上市公司國有股還占據(jù)著絕對控股地位，國有股“一股獨大”的現(xiàn)象仍然存在。%。我們的國情是什么呢？我國的上市公司中，股權(quán)不是極度分散，而是過度集中，公司一般都有控股股東。以德國為代表的利益相關(guān)者模式也存在自身的弊端。給我們的啟發(fā)有三點： 　　首先，如德國公司治理委員會主席克羅莫所言：公司治理與一個國家的資本市場、股權(quán)結(jié)構(gòu)、法律、歷史及文化有密切的聯(lián)系，換言之，并不存在一種適合于所有國家的單一治理（onesize fitsall）模式。 　?。ㄈ﹪榕c借鑒——立足改造既有公司治理模式，有效吸收具有普適性的優(yōu)秀制度，警惕盲目借鑒 　　從德國《法典》的制定與變遷來看，盡管制度創(chuàng)新不少，但有一點卻始終堅持，就是德國公司治理的二元制結(jié)構(gòu)。 由此可見此模式具有的不凡魅力?！白裱蚪忉尅痹瓌t模式的采用不僅僅是為了強(qiáng)調(diào)美國和歐洲的區(qū)別，更是為了解釋德國雙層治理結(jié)構(gòu)的特色，并與美國所理解的公司治理相區(qū)分。傳統(tǒng)上，我們的法律更加原則化和抽象化，在公司治理方面，我們更傾向于一種自愿性的制度安排，這樣可以給予企業(yè)最大限度的靈活性。以薩班斯奧克斯利法案為例，在美國紐約證券交易所上市的德國公司必須要遵守這個異常繁雜與嚴(yán)苛的法令。在實踐中，按照德國《股份法》第161條的規(guī)定，上市公司根本不需要解釋其為什么沒有遵循最佳行為建議條款，但幾乎所有的DAX指數(shù)公司都會對未遵循的理由進(jìn)行詳盡的解釋。這樣的做法對于上市公司而言，似乎沒有直接的強(qiáng)制力，但隱含在此規(guī)則模式后面的是市場的壓力迫使公司去遵循最佳行為建議條款?！斗ǖ洹穭?chuàng)造性地使用了“遵循或解釋”（ply or explain）原則模式。1999年美國股市中的退市公司僅有30家，2004年已經(jīng)升至135家，盡管這其中不排除由于其他原因?qū)е鹿巨D(zhuǎn)換上市地點，但是薩班斯法案的影響仍不容忽視。但是，當(dāng)上市公司因自身特殊的原因而不遵守某些規(guī)則的時候，這就需要法律存在一定的靈活性。 有學(xué)者批評道：薩班斯—奧克斯利法案的出臺更多的是為了安撫公眾對于連續(xù)出現(xiàn)的公司丑聞的憤怒情緒，而不是使每個公司得到更好的治理。很難相信，這些涉及到公司具體運(yùn)行的規(guī)則會同等地適用于所有的上市公司。此條款被學(xué)界普遍認(rèn)為過于嚴(yán)苛。 德國的做法同樣值得我國借鑒。從這套計分卡可以看出，德國公司治理最關(guān)注透明度，其次是監(jiān)事會的運(yùn)作、監(jiān)事會和董事會之間的協(xié)作。其中，對《法典》最佳行為建議的遵循性評價占75%，軟性建議的遵循性評價占25%。每方面又細(xì)分為若干個角度，也相應(yīng)設(shè)置了權(quán)重。它是金融分析師和投資者了解、評價德國上市公司治理狀況的良好工具，也是公司管理層進(jìn)行公司治理自我診斷的工具。德國金融分析師協(xié)會(DVFA)根據(jù)《法典》的規(guī)定，專門開發(fā)了“德國公司治理計分卡”。但我們強(qiáng)調(diào)必須建立針對上市公司治理狀況的有效評價機(jī)制，必須對各層次主體的運(yùn)行績效做出客觀、公正、及時的評價，以診斷存在的不足，引導(dǎo)其按照新《公司法》和《上市公司治理規(guī)則》追求公司最佳利益。公司制度需要在實踐中不斷完善，立法者也可以被允許經(jīng)歷“試錯”的過程，最終我們必須建立起一種能夠使包括公司治理在內(nèi)的法律規(guī)則保持經(jīng)常性修改的機(jī)制，全國人大常委會或國務(wù)院可以成立相應(yīng)的修訂研究機(jī)構(gòu)，及時提出修改方案，及時進(jìn)行修改，使公司法適應(yīng)經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展需要，從而達(dá)到相對滿意和完善的結(jié)果。為了達(dá)到公司法的適應(yīng)性要求，我們必須頻繁地進(jìn)行公司法修訂。盡管我國新《公司法》對原先《公司法》存在的很多弊端進(jìn)行了有效的改進(jìn)，但有關(guān)的批評仍然不少?！兜聡局卫矸ǖ洹返闹贫ㄅc一再修訂是對全球化背景下的各國公司法制“規(guī)范競爭”的又一次有力回應(yīng)。 在全球化的今天，公司及其決策者們?yōu)榱似淅孀畲蠡哂辛肆鲃拥囊庠负捅匾鲊痉ㄎ谋镜内呁彩蛊鋼碛辛撕芏噙x擇的機(jī)會，而此時政府要想獲得由于公司注冊所產(chǎn)生的收入以及因企業(yè)移入而帶來的周邊利益，政府必須調(diào)整其管制規(guī)范。即朝著向公司設(shè)立成本最低，給予公司參與人最大自由空間、給予相關(guān)權(quán)益人最佳保護(hù)，放松公司管制公司的法律規(guī)則競爭。 三、德國公司治理法典對我國公司法制的啟示 　?。ㄒ唬└偁幣c應(yīng)變——直面公司法文本競爭，適時進(jìn)行公司法修訂，建立公司治理運(yùn)行評價機(jī)制 　　在經(jīng)濟(jì)全球化浪潮中，各國經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行大半是透過公司組織來實現(xiàn)的，因此各國公司法制的優(yōu)劣對于國家國際競爭力的提升，其重要性是不言而喻的。《法典》要求公司公布中期財務(wù)報告，并對財務(wù)報告審計人的義務(wù)進(jìn)行了補(bǔ)強(qiáng)。《法典》重點強(qiáng)調(diào)的是公司外部審計的獨立性和有效性。從提高監(jiān)事會運(yùn)作效率的角度上看，《法典》主要通過加強(qiáng)監(jiān)事會與董事會協(xié)調(diào)，賦予監(jiān)事會下設(shè)審計委員會的權(quán)利和落實監(jiān)事會的獨立性等具體措施來實現(xiàn)。德國公司治理法典委員會認(rèn)為，德國的公司治理模式從總體上講，仍然是運(yùn)轉(zhuǎn)良好的，