【正文】 ②執(zhí)行基金管理人的劃款及清算指令；③監(jiān)督基金管理人的投資運(yùn)作；④復(fù)核、審查基金管理人計(jì)算的基金資產(chǎn)凈值及基金價(jià)格等。其中監(jiān)督基金管理人的投資運(yùn)作這個內(nèi)部約束職能在一定程度上可以改善基金治理水平。[22] 陳峰、吳曉俊：《公司型基金內(nèi)部約束機(jī)制理論研究》，時代金融，2006年10月（下半月），第36頁。2．產(chǎn)業(yè)投資基金股東大會的約束產(chǎn)業(yè)投資基金股東大會，它是投資基金持有人行使股東權(quán)利的組織體，是制約、監(jiān)督投資基金管理人和投資基金托管人的一種制度安排。產(chǎn)業(yè)投資基金股東大會的權(quán)力來源于法律和基金契約的規(guī)定。產(chǎn)業(yè)投資基金股東大會的主要職責(zé)有：①基金契約修改；②對集合投資計(jì)劃的重大變化；③對投資計(jì)劃的重整；④解聘基金公司經(jīng)理；⑤選舉董事等?；鸸蓶|大會的約束機(jī)制應(yīng)包括事前監(jiān)督和事后監(jiān)督兩類：第一，事前督主要是股東大會制度，事后監(jiān)督主要是股東訴訟制度，即基金股東對侵害具自身權(quán)益的行為或行為人提出訴訟的制度。3．董事會及獨(dú)立董事的約束產(chǎn)業(yè)投資基金董事會是基金內(nèi)部約束中最重要的治理機(jī)制，被認(rèn)為是基金約束機(jī)制的核心。在公司治理研究中董事會是公司最重要的內(nèi)部控制機(jī)構(gòu)，對公司的運(yùn)作負(fù)有最終責(zé)任。董事會主要有三種職能:控制職能、戰(zhàn)略職能和資源依賴職能。公司型基金董事會與公司董事會的主要職能有一定的區(qū)別。由于公司型基金一般采取外部管理結(jié)構(gòu)，即由基金管理人根據(jù)合同負(fù)責(zé)基金管理，基金公司董事會的角色從一線經(jīng)營者變?yōu)橐痪€監(jiān)督者，它時刻維護(hù)著股東的利益，對基金和基金管理人等服務(wù)提供者的運(yùn)作表現(xiàn)進(jìn)行監(jiān)督和管理。 產(chǎn)業(yè)投資基金董事會的職能概括起來有四類:第一是資產(chǎn)組合管理，基金董事會最重要的職責(zé)就是負(fù)責(zé)監(jiān)管基金的投資組合的運(yùn)作和管理，分為五個主要部分:業(yè)績評估、契約訂立、費(fèi)用核定、基金股份的定價(jià)和投資組合管理和遵守問題的監(jiān)管。第二是股份銷售，基金公司為把股份銷售給投資者所作的安排對股東來說是很重要的，為此美國的投資公司法在承銷合同批準(zhǔn)方面寄予獨(dú)立董事特殊的職責(zé)。第三是關(guān)聯(lián)交易，基金管制是禁止或限制與關(guān)聯(lián)方發(fā)生交易的概念，其中關(guān)聯(lián)方是指基金投資顧問或其他基金有緊密關(guān)系的個人或交易。第四是董事報(bào)酬，基金董事通過為基金提供的服務(wù)和承擔(dān)的職責(zé)來獲得基金支付的報(bào)酬?；鸲拢ǘ皇峭顿Y顧問)有固定的報(bào)酬，不享有期權(quán)或類似的津貼。此外，基金董事還要履行其特別監(jiān)督義務(wù)，主要表現(xiàn)在以下四個方面:①對顧問合同的批準(zhǔn)。這項(xiàng)義務(wù)可以說是董事會對投資顧問履行信賴義務(wù)進(jìn)行有效監(jiān)督的最重要方式之一。②對承銷合同的批準(zhǔn)。它對投資顧問合同的批準(zhǔn)不同，初始承銷合同由董事會批準(zhǔn)即可，不必征求股東大會同意。③對資產(chǎn)保管合同的批準(zhǔn)。④對信用擔(dān)保安排的批準(zhǔn)。[23] 陳峰、吳曉俊：《公司型基金內(nèi)部約束機(jī)制理論研究》，時代金融，2006年10月（下半月），第37頁。4．基金股東的約束――基金管理人違反信賴義務(wù)之訴產(chǎn)業(yè)投資基金持有人將資金交由基金管理人管理，同時還依靠托管人或獨(dú)立董事對基金管理人的基金行為進(jìn)行監(jiān)管。在產(chǎn)業(yè)投資基金法律關(guān)系中投資基金管理人同時是投資基金的發(fā)起人和經(jīng)營人，在投資基金的管理和運(yùn)營中處于核心地位。從各國投資基金發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)可知，各國均將強(qiáng)化基金管理人的信賴義務(wù)作為立法的重心，以期改善投資基金的治理結(jié)構(gòu)。各國投資基金立法都確立基金管理人對基金持有人負(fù)有信賴義務(wù)，并將基金持有人利益的唯一性和優(yōu)先性作為處理利益沖突問題的準(zhǔn)則。在投資基金領(lǐng)域，利益沖突交易是基金管理人違反忠實(shí)義務(wù)的主要表現(xiàn)形式，也是投資基金運(yùn)作過程中最難解決的問題。不管是基金的獨(dú)立董事事先批準(zhǔn)還是主管機(jī)關(guān)的事先審查，都是一種事先的預(yù)防措施，都不能保證基金管理人完全不從事利益沖突交易，因而，當(dāng)基金管理人違反其信賴義務(wù)，從事利益沖突交易損害基金持有人的利益時，應(yīng)賦予基金持有人的向法院提起訴訟，請求司法救濟(jì)的權(quán)利。在具體制度設(shè)計(jì)上，可規(guī)定原告基金持有人在提起訴訟時須持有一定比例的基金單位，如1%以上，以防止基金持有人濫訴。由于基金托管人或獨(dú)立董事對基金管理人管理和運(yùn)作基金資產(chǎn)負(fù)有監(jiān)督的職責(zé)，并在基金管理人因過錯造成基金資產(chǎn)損失的情況下，為基金向基金管理人追償，因而基金持有人在提起派生訴訟之前，應(yīng)請求基金托管人或獨(dú)立董事采取必要的措施制止基金管理人的關(guān)聯(lián)交易，并追究基金管理人的責(zé)任。如基金托管人或獨(dú)立董事能夠及時地制止基金管理人的利益沖突交易，減少基金資產(chǎn)的損失，那么即可以阻斷基金持有人派生訴訟的發(fā)生。如果基金托管人或獨(dú)立董事在規(guī)定的時間內(nèi)未采取合理的措施，那么基金持有人則有權(quán)向法院提起訴訟。[24] 張國清：《投資基金治理結(jié)構(gòu)之法律分析》，北京大學(xué)出版社，2004年版，第164165頁。5．聲譽(yù)約束機(jī)制。一方面，基金管理人依靠自身的信譽(yù)和以往的經(jīng)營業(yè)績來招攬委托人，必須保持良好的聲譽(yù)才能更好地生存下來；另一方面，基金管理人出于長期利益的考慮也會越來越重視自己的聲譽(yù)，特別是規(guī)模大的基金管理人。因此，受到聲譽(yù)機(jī)制的約束，基金管理人會更加盡職盡責(zé)，更加關(guān)心基金的發(fā)展。2．1．3．2對基金管理人的激勵激勵機(jī)制包括物質(zhì)利益激勵和精神利益激勵兩個方面，它利用個體的趨利(并非僅僅追求物質(zhì)利益，而指一種廣泛的價(jià)值追求和實(shí)現(xiàn))特性，激發(fā)其正向行為，使他們?yōu)閷?shí)現(xiàn)投資基金的戰(zhàn)略目標(biāo)而努力。物質(zhì)利益激勵報(bào)酬計(jì)劃一般由基本薪水、獎金、基金份額、期權(quán)四個部分組成?；拘剿浑S業(yè)績變化，其并不是激勵基金管理人努力工作的主要動力；獎金的激勵效果比基本薪水高，但卻趨于鈍化；基金份額和期權(quán)將基金經(jīng)理的個人利益與投資者的利益更緊地綁在一起，激勵效果強(qiáng)于基本薪水和獎金。精神利益激勵能滿足基金經(jīng)理較高層次的需要。對基金經(jīng)理來說，能代表社會榮譽(yù)和行為聲譽(yù)的資格證書或業(yè)績證書、媒體宣傳帶來的社會影響，都可以強(qiáng)化他們的成就感，從而起到激勵作用。[25] 馬紅軍：《基金管理公司業(yè)績評價(jià)系統(tǒng)與激勵約束機(jī)制》，企業(yè)經(jīng)濟(jì)，2002年11月，第176頁。2．1．4公司型產(chǎn)業(yè)投資基金治理對基金管理人約束和激勵機(jī)制的不足1．托管人約束機(jī)制的有限性。托管人雖然可以通過委托協(xié)議的授權(quán)享有一定的監(jiān)督權(quán)，但由于產(chǎn)業(yè)投資基金從事的是一種具有專業(yè)性和長期性的專家型投資，投資的領(lǐng)域及其他方面不為托管人所熟悉，因而托管人的監(jiān)督是有限的。2．股東會約束的兩難性。產(chǎn)業(yè)投資基金管理人專業(yè)的知識、技能和經(jīng)驗(yàn)對于產(chǎn)業(yè)投資的成功與否至關(guān)重要，這就要求投資者對管理人的經(jīng)營行為不能過多干涉。但從投資者本身的利益考慮，對管理人的行為加以約束又是非常必要的。這就出現(xiàn)了兩難的境地。3．董事會約束的有限性。而在公司制中，董事會控制著公司的經(jīng)營決策，董事會領(lǐng)導(dǎo)下的總經(jīng)理負(fù)責(zé)制在很大程度上也干涉經(jīng)營權(quán)，這樣會使基金管理人的創(chuàng)造力和主觀能動性受到抑制，不利于基金管理人創(chuàng)造力的發(fā)揮，降低了產(chǎn)業(yè)投資基金的決策效率。但如果把權(quán)力下放給基金管理人，又可能因?yàn)榛鸸芾砣藱?quán)力過大，使董事會和股東會被架空，基金管理人因失去約束和監(jiān)督而損害投資者的利益。另外，在產(chǎn)業(yè)投資基金運(yùn)作中，許多基金管理人也同時是產(chǎn)業(yè)投資基金的發(fā)起人，在這種情況下，董事會往往會受到操縱，從而無法有效地行使監(jiān)督權(quán)。4．決策機(jī)制存在著一定的盲動性。公司型產(chǎn)業(yè)投資基金中，通常采用董事會領(lǐng)導(dǎo)下的總經(jīng)理負(fù)責(zé)制，即由董事會享有公司的經(jīng)營決策權(quán)，但在具體投資項(xiàng)目的考察、實(shí)施確由各個經(jīng)理人員具體參與，各個經(jīng)理人員再向董事會匯報(bào)，最后由董事會行使項(xiàng)目的決策權(quán)。這樣的決策模式存在局限性：實(shí)際參與投資項(xiàng)目，最了解投資項(xiàng)目的人不擁有決策權(quán)，擁有決策權(quán)的人卻沒有了解投資項(xiàng)目，主要依據(jù)他人的陳述來進(jìn)行決策。因此，由于決策者和實(shí)際操作者的分離而出現(xiàn)的決策盲目性，進(jìn)而也影響了經(jīng)營管理人員的積極性和創(chuàng)造性的發(fā)揮。2．2契約型產(chǎn)業(yè)投資基金治理契約型基金是產(chǎn)業(yè)投資基金的重要組織形式之一，19世紀(jì)70年代公司型基金出現(xiàn)前世界上只有契約型一種基金組織形式它在投資基金業(yè)的發(fā)展歷史中占據(jù)重要位置。目前契約型基金仍是英國、日本、臺灣等國家和地區(qū)最主要的基金組織形式。我國渤海產(chǎn)業(yè)投資基金由全體出資人以契約方式發(fā)起設(shè)立，總規(guī)模200億元。出資人包括全國社會保障基金理事會、國家開發(fā)銀行、國家郵政局郵政儲匯局、天津市津能投資公司、中銀集團(tuán)投資有限公司、中國人壽保險(xiǎn)（集團(tuán)）公司、中國人壽保險(xiǎn)股份有限公司，以及渤海產(chǎn)業(yè)投資基金管理有限公司等一批實(shí)力雄厚的金融企業(yè)和投資機(jī)構(gòu)。基金以封閉方式運(yùn)作，存續(xù)期十五年，對企業(yè)進(jìn)行股權(quán)類投資。渤海產(chǎn)業(yè)投資基金主要投資方向是具有自主創(chuàng)新能力的現(xiàn)代制造業(yè)，具有自主知識產(chǎn)權(quán)的高新技術(shù)企業(yè)，交通、能源基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，以及符合國家產(chǎn)業(yè)政策的其他項(xiàng)目。 契約型產(chǎn)業(yè)投資基金是指：依據(jù)契約的形式募集投資者的資金，然后將資金交由基金管理人管理，并委托基金托管人負(fù)責(zé)保管基金財(cái)產(chǎn)，有關(guān)基金投資運(yùn)作以及基金有關(guān)各方的權(quán)利義務(wù)就由基金契約來約束和規(guī)范。契約型投資基金是信托和契約共同運(yùn)作的結(jié)果，其本質(zhì)是通過契約實(shí)現(xiàn)的信托，是在當(dāng)事人合意的基礎(chǔ)上規(guī)定權(quán)利和義務(wù)，同時，把信托作為財(cái)產(chǎn)持有的工具。[26] Kam Fan Sin: The Legal Nature of the Unit :Clarendon .2．2．1契約型產(chǎn)業(yè)投資基金的治理結(jié)構(gòu)安排在契約型產(chǎn)業(yè)投資基金的法律關(guān)系中包括了基金持有人、基金管理人和基金托管人三方當(dāng)事人，其權(quán)利義務(wù)由基金契約來約定。1．基金持有人在契約型產(chǎn)業(yè)投資基金法律關(guān)系中為保護(hù)基金持有人的法律利益，基金持有人享有獲取受益權(quán)，知情權(quán)及監(jiān)督權(quán)等權(quán)利，具體包括：①出席基金持有人大會；②對重要事項(xiàng)的表決權(quán)；③獲取基金受益權(quán)；④監(jiān)督基金運(yùn)營，查看基金披露的信息權(quán)利；⑤剩余財(cái)產(chǎn)的索取權(quán)；⑥法律、法規(guī)、基金契約規(guī)定的其他權(quán)利。為了保證產(chǎn)業(yè)投資基金的正常運(yùn)行，產(chǎn)業(yè)投資基金持有人除享有以上權(quán)利外，還應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)以下基金義務(wù)：①繳納基金款項(xiàng)；②不從事任何有害基金和其他基金持有人利益的行為；③法律、法規(guī)、基金契約約定的其他義務(wù)。基金持有人的法律權(quán)利的行使很大一部分是通過基金持有人大會來行使，基金持有人大會的主要職責(zé)有：①修改基金契約；②更換基金托管人；③對重大投資行為的審核；④更換基金管理人；⑤終止基金；⑥法律、法規(guī)、基金契約約定的其他職責(zé)。2．基金管理人基金管理人在產(chǎn)業(yè)投資基金中負(fù)責(zé)基金的運(yùn)營和管理，享有以下權(quán)利：①基金資產(chǎn)的管理和運(yùn)用權(quán)；②獲取報(bào)酬權(quán)；③法律、法規(guī)、基金契約約定的其他權(quán)利?；鸸芾砣嗽谄跫s型產(chǎn)業(yè)投資基金法律關(guān)系中負(fù)擔(dān)的義務(wù)有：①信息披露的義務(wù)，包括編制各種報(bào)告，向基金持有人公布主要投資情況；