【正文】 期的借貸業(yè)務(wù)，那么，“錢生錢”的資本運作模式帶來的一時豐厚回報會使部分中小企業(yè)主不安心于傳統(tǒng)實業(yè)發(fā)展，而進入“食利者”的行列，由此可能導(dǎo)致產(chǎn)業(yè)資本向金融資本過渡轉(zhuǎn)化，既有害于經(jīng)濟的良性發(fā)展，又帶來巨大的金融風(fēng)險。因此，在國家金融監(jiān)管體制尚未完善、相關(guān)經(jīng)濟金融政策尚未完全開放企業(yè)間借貸市場的情況下，司法不宜越俎代庖，先行將閘門完全打開，使企業(yè)間借貸行為一概合法化。綜上，對企業(yè)間借貸合同的效力認定，應(yīng)采用辯證的、發(fā)展的觀點，因此，目前階段采取一種相對較為折中的司法政策，根據(jù)企業(yè)間借貸的具體情形分類處理，可能是比較適當(dāng)?shù)恼哌x擇。經(jīng)過權(quán)衡分析，最高人民法院在2013年召開的商事審判工作會議上對這一司法政策進行了闡明，在商事審判中，對于企業(yè)間借貸，應(yīng)當(dāng)區(qū)別認定不同借貸行為的性質(zhì)與效力。對不具備從事金融業(yè)務(wù)資質(zhì)，但實際經(jīng)營放貸業(yè)務(wù)、以放貸收益作為企業(yè)主要利潤來源的，應(yīng)當(dāng)認定借款合同無效。對不具備從事金融業(yè)務(wù)資質(zhì)的企業(yè)之間，為生產(chǎn)經(jīng)營需要所進行的臨時性資金拆借行為，如提供資金的一方并非以資金融通為常業(yè)，不屬于違反國家金融管制的強制性規(guī)定的情形，不應(yīng)當(dāng)認定借款合同無效。相應(yīng)地，司法在處理以買賣形式進行企業(yè)間借貸的糾紛時，也要以此為基礎(chǔ)進行裁量，即企業(yè)間以買賣形式進行的臨時性資金借貸行為，應(yīng)屬有效；企業(yè)間以買賣形式進行長期的、經(jīng)營性的借貸行為，屬于以合法形式掩蓋非法目的的行為，應(yīng)認定為無效。三、融資性買賣合同無效后的處理融資性買賣合同無效后，應(yīng)根據(jù)合同法第五十八條的規(guī)定進行處理，但以下三個方面的問題仍需進一步明確：第一，當(dāng)事人雖未主張合同無效，但人民法院仍可以依職權(quán)對合同效力進行審查，并在判決合同無效時直接分配由此而產(chǎn)生的損失賠償責(zé)任。為維護市場經(jīng)濟秩序、規(guī)制不法交易行為、促進市場經(jīng)濟健康發(fā)展，人民法院仍應(yīng)對異常交易行為進行合法性審查，并依職權(quán)對符合無效情形的交易行為作出無效認定。在融資性買賣合同糾紛中，最常見的情形是實際用款人下落不明或資金鏈斷裂，無法依照約定返還借款的本息，用資方追訴實際用款人無法獲得補救，故轉(zhuǎn)以托盤交易的其他當(dāng)事人為被告提起訴訟，訴請繼續(xù)履行合同、交付貨物或返還貨款。顯然，當(dāng)事人的這種訴訟請求是以融資性買賣合同有效為前提的，并未主張合同無效及損失賠償。即便如此，人民法院亦應(yīng)對合同的效力問題進行審查。但在具體操作時應(yīng)注意的是，如當(dāng)事人以合同有效為前提提起訴訟，而一審法院認定合同無效，一審法院應(yīng)向當(dāng)事人釋明其對合同效力的認識，并告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求、追加必要的共同訴訟當(dāng)事人。如當(dāng)事人不予變更，一審法院則可以主動追加必要共同訴訟當(dāng)事人，并在判決合同無效時，根據(jù)當(dāng)事人的過錯程度判令其承擔(dān)相應(yīng)的損失賠償責(zé)任。當(dāng)訴訟已經(jīng)進入二審或再審程序，則不存在變更訴訟請求及直接追加當(dāng)事人的問題，如法院認定合同為無效，但又缺少必要訴訟當(dāng)事人，則應(yīng)發(fā)回重審或指令再審。第二，因合同無效而返還借款時，應(yīng)一并返還借款的利息。融資性買賣合同被認定為無效后，當(dāng)事人的締約效果意思不應(yīng)再發(fā)生預(yù)期的法律后果，故當(dāng)事人在買賣合同中約定的高額利潤不能支持，以體現(xiàn)國家公權(quán)力對無效合同關(guān)系的強制性干預(yù)。但貨幣的占用確實會產(chǎn)生法定孳息，這與當(dāng)事人是否約定無關(guān)。因此，當(dāng)融資性買賣合同被認定無效后，資金使用方在返還借款時，應(yīng)一并返還資金占用期間的利息。否則，資金使用方會因此獲得不當(dāng)?shù)美?。?dāng)前，利率的標(biāo)準(zhǔn)可以按中國人民銀行公布的同時期同檔貸款基準(zhǔn)利率確定。隨著利率市場化改革的推進，人民銀行將來可能不再公布貸款的基準(zhǔn)利率，這時可以按當(dāng)?shù)夭煌虡I(yè)銀行同時期同檔貸款的平均利率作為利息的計算依據(jù)。第三，應(yīng)將由多個合同構(gòu)成的融資性買賣作為一個整體，根據(jù)參與交易的各方當(dāng)事人的過錯程度，合理分配相應(yīng)的損失賠償責(zé)任。融資性買賣糾紛中，資金使用方往往資金鏈斷裂或下落不明，不能返還所借款項，從而造成貸款方的損失。對于該損失由誰承擔(dān)及責(zé)任大小如何確定，實踐當(dāng)中認識不一。一種觀點認為，應(yīng)根據(jù)合同的相對性，由貸款方自行承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險和損失，其他參與人并非借貸主體，不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。筆者認為，融資性買賣中涉及多份合同，各參與主體通過相應(yīng)合同而建立聯(lián)系、相互作用，共同構(gòu)筑了一個完整的交易流程，并從中分享收益。故在責(zé)任主體的范圍確定上，應(yīng)突破單一合同的相對性限制而進行整體考慮，將參與托盤融資交易的各方當(dāng)事人均納入考量的范圍，這也符合利益與風(fēng)險相一致原則。因融資性買賣合同無效而產(chǎn)生的責(zé)任在性質(zhì)上屬于締約過錯責(zé)任，故責(zé)任大小應(yīng)根據(jù)責(zé)任主體在整個交易中的過錯程度予以確定，無過錯的即可以免于承擔(dān)責(zé)任。大宗商品貿(mào)易中“浮動質(zhì)押”的效力認定風(fēng)險浮動質(zhì)押是融資性貿(mào)易中經(jīng)常使用的一種擔(dān)保模式，但由于法律對其尚無明確界定，因此法院在認定其效力時可能存在不同意見。根據(jù)《物權(quán)法》第208條規(guī)定，為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)出質(zhì)給債權(quán)人占有的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形,債權(quán)人有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。由此可見，質(zhì)權(quán)的設(shè)定以質(zhì)物的交付為要件,質(zhì)權(quán)設(shè)立后,出質(zhì)人即喪失了對質(zhì)物的實際控制。而由質(zhì)權(quán)人承擔(dān)保管質(zhì)物的責(zé)任，如果因保管不善致使質(zhì)押財產(chǎn)毀損、滅失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。質(zhì)權(quán)人的行為可能使質(zhì)押財產(chǎn)毀損、滅失的，出質(zhì)人可以要求質(zhì)權(quán)人將質(zhì)押財產(chǎn)提存，或者要求提前清償債務(wù)并返還質(zhì)押財產(chǎn)。正是因為質(zhì)物由質(zhì)權(quán)人掌握，所以質(zhì)權(quán)制度對質(zhì)權(quán)人的保護要高于一般抵押，但隨之而來的是無法對質(zhì)物進行充分利用。所以在融資性貿(mào)易中，浮動質(zhì)押被廣泛接受。所謂浮動質(zhì)押是指質(zhì)押人與質(zhì)押權(quán)人約定，在質(zhì)押設(shè)定后，質(zhì)押人可以隨時處分所質(zhì)押的部分質(zhì)物，但需要用其他價值相當(dāng)?shù)穆殑?wù)予以補足代替，只要質(zhì)物的總價值始終不低于約定的金額即可，而不苛求在質(zhì)物的具體形態(tài)。由于在浮動質(zhì)押合同簽訂后，出質(zhì)人經(jīng)常從質(zhì)物池中取出、存入質(zhì)物，因此導(dǎo)致質(zhì)權(quán)人在行駛質(zhì)權(quán)時的質(zhì)物與簽訂合同時的質(zhì)物不同。在實踐中，還發(fā)生過補充的質(zhì)物并非出質(zhì)人所有，以及出質(zhì)人就同一批支付在不同的質(zhì)物池中重復(fù)質(zhì)押。關(guān)于浮動質(zhì)押是否屬于物權(quán)法規(guī)定的質(zhì)押，如何認定其效力，法院有不同觀點。有法院認為，從尊重市場交易習(xí)慣出發(fā)，應(yīng)承認浮動質(zhì)押的有效性。也有法院認為，我國物權(quán)法、擔(dān)保法等法律法規(guī)對浮動質(zhì)押均未有規(guī)定，且浮動質(zhì)押的質(zhì)物不特定，質(zhì)押人可以對其自由處分，不符合質(zhì)押的性質(zhì)和特點,故否定浮動質(zhì)押的物權(quán)效力，上海地區(qū)法院多采取此觀點。但是就我們了解的情況而言，就浮動質(zhì)押性質(zhì)和效力問題的討論，仍主要集中在地方法院層面，最高法院目前尚未作出明確表態(tài)。典型案件某銀行股份有限公司鹽城分行與江蘇某棉紡織有限公司、何某金融借款合同糾紛案基本案情：原告某銀行鹽城分行訴稱:2012年7月3日，原告某銀行鹽城分行與被告紡織公司簽訂一份《綜合授信合同》(公授信字第99082012278083號)。合同約定自2012年7月3日起至2013年7月3日止,紡織公司可在4000萬元額度內(nèi)向民生銀行鹽城分行申請使用額度辦理具體業(yè)務(wù)，該額度為可循環(huán)額度。每筆具體業(yè)務(wù)的到期日均不得超過額度有效期屆滿日后六個月。被告何某為被告紡織公司上述《綜合授信額度合同》全部債務(wù)提供了連帶責(zé)任保證擔(dān)保，并簽訂了《最高額擔(dān)保合同》。2012年7月3日，被告紡織公司同原告某銀行鹽城分行簽訂了《動產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管協(xié)議》一份(民中質(zhì)自2012005號)，約定被告紡織公司以其位于大豐市經(jīng)濟開發(fā)區(qū)南翔路199號廠區(qū)內(nèi)棉花、棉紗為被告紡織公司全部債務(wù)提供最高額質(zhì)押擔(dān)保。2012年7月3日,原告某銀行鹽城分行與被告紡織公司簽訂《流動資金貸款借款合同》，借款金額為700萬元，借款期限為一年，自2012年7月3日至2013年6月25日，同時約定了貸款利率及逾期罰息。之后，原告依約發(fā)放了該筆借款。2012年10月8日，原告某銀行鹽城分行與被告紡織公司簽訂《銀行承兌協(xié)議》，借款(敞口)金額為500萬元,期限為半年，自2012年10月8日至2013年4月8日,同時約定了墊付票據(jù)罰息。之后,原告某銀行鹽城分行依約出具了該筆銀行承兌匯票。2012年10月17日，原告某銀行鹽城分行與被告紡織公司簽訂《流動資金貸款借款合同》,借款金額為800萬元，借款期限為一年,自2012年10月17日至2013年10月17日,同時約定了貸款利率及逾期罰息。之后，原告依約發(fā)放了該筆借款。2012年10月19日，原告某銀行鹽城分行與被告紡織公司簽訂《流動資金貸款借款合同》，借款金額為1000萬元，款期限為一年。自2012年10月19日至2013年10月19日，同時約定了貸款利率及逾期罰息。之后，原告依約發(fā)放了該筆貸款。原告認為，被告紡織公司財務(wù)狀況嚴(yán)重惡化，生產(chǎn)經(jīng)營難以為繼，貸款利息已兩個月得不到正常支付，出現(xiàn)逾期，貸款合同已無法履行。且因為被告紡織公司的行為，造成本案中的質(zhì)押物減少，其對減少的質(zhì)押物不積極采取措施予以補充，直接侵害了原告的利益。原告某銀行鹽城分行依據(jù)雙方簽訂的《綜合授信合同》第七章第23條的規(guī)定，已于2013年1月19日正式向被告紡織公司宣布貸款和承兌匯票全部提前到期。為維護原告權(quán)益,請求法院判令：被告紡織公司歸還原告某銀行鹽城分行借款本金3000萬元及利息；被告何某對被告紡織公司上述還款義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任；原告某銀行鹽城分行對被告紡織公司提供質(zhì)押的所有棉花和棉紗享有優(yōu)先受償權(quán)。裁判意見：法院認為，原告某銀行鹽城分行與被告紡織公司、被告何某分別簽訂的《綜合授信合同》、《最高額擔(dān)保合同》、《銀行承兌協(xié)議》及兩份《流動資金貸款借款合同》系當(dāng)事人的真實意思表示，且不違反法律法規(guī)的規(guī)定，系有效合同，對當(dāng)事人均具有法律約束力。雖然原告某銀行鹽城分行向本院起訴時，尚有部分貸款未到期,但由于被告紡織公司未能按約償還利息，經(jīng)營狀況惡化，且原告起訴后不久，被告紡織公司即申請破產(chǎn)重整，原告根據(jù)合同相關(guān)約定主張貸款全部提前到期，應(yīng)予支持。但附利息的債權(quán)自破產(chǎn)申請受理時起停止計息，故對于本案借款利息，應(yīng)計算至2013年6月14日。，本院予以認定。原告某銀行鹽城分行與被告紡織公司及中遠物流公司簽訂的《動產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管協(xié)議》也是三方當(dāng)事人的真實意思表示,應(yīng)為有效合同。在被告紡織公司不履行其債務(wù)時，原告某銀行鹽城分行有權(quán)依照《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定，對被告紡織公司提供的質(zhì)押物折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。但是由于約定的質(zhì)押方式為浮動質(zhì)押、故原告某銀行鹽城分行有權(quán)就行使質(zhì)押權(quán)時的財產(chǎn)優(yōu)先受償，現(xiàn)雙方均認可被告紡織公司提供的質(zhì)押物存放于約定的監(jiān)管區(qū)域，即該公司第5號倉庫，至2013年9月4日,。故原告某銀行鹽城分行有權(quán)就該兩倉庫內(nèi)的上述質(zhì)押物折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。被告何某為案涉借款提供連帶責(zé)任保證,在主債務(wù)人紡織公司未能按約還款時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。但由于紡織公司進入破產(chǎn)程序,原告某銀行鹽城分行已經(jīng)向破產(chǎn)管理人申報了債權(quán)，何某應(yīng)對原告在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠殖袚?dān)連帶責(zé)任。全面解析融資性貿(mào)易糾紛的七大模式自2012年以來，由于資金鏈頻繁斷裂，融資企業(yè)出現(xiàn)大面積、集中違約。融資性貿(mào)易問題的最終解決，必須依賴于金融監(jiān)管態(tài)度轉(zhuǎn)變及信用體系建設(shè)的完善。但在此之前，企業(yè)有必要充分認識融資性貿(mào)易的特點、融資性貿(mào)易有哪些模式和融資性貿(mào)易中有哪些常見的法律問題。一、融資性貿(mào)易糾紛的特點石律師首先用鮮明的事例如上海鋼貿(mào)信貸黑洞事件、青島港金屬貿(mào)易騙貸事件等，讓大家更為直觀的感受。石律師將融資性貿(mào)易糾紛概括為以下8個方面：糾紛標(biāo)的金額通常較大，涉及案件類型復(fù)雜在《民間借貸司法解釋》適用之前，企業(yè)之間借貸是違法的，要實現(xiàn)融資目的必須要借助其他的貿(mào)易形式，這也就是這一類案件復(fù)雜的原因。國有企業(yè)涉訴較多國有企業(yè)信用額度大，充當(dāng)了資金奶牛的角色，這也就意味著一旦發(fā)生糾紛，就會產(chǎn)生訴訟。負責(zé)提供資金的企業(yè)對完整貿(mào)易鏈條通常缺乏了解在一個成熟的市場競爭中，很少發(fā)生點對點的貿(mào)易結(jié)構(gòu)，大多數(shù)都是一個貿(mào)易鏈條，而融資方一般僅僅作為提供資金的一方，所以關(guān)于貨物的買賣，交付等方面對融資方來講并不重要，上下游是誰也不重要，所以，在這樣一種情況下通常會出現(xiàn)既不知道上游、也不知道下游，更不了解貨的局面。提供資金的企業(yè)，對標(biāo)的貨物缺乏通常實際控制力融資性貿(mào)易的資金提供方他根本不要貨，也不會管貨，一旦發(fā)生糾紛，錢也給出去了，貨也要不回來了。貿(mào)易結(jié)構(gòu)模型化和融資主體重復(fù)性銀行在開展貿(mào)易型融資這種融資形式時，他其實是個別央企共同開展的，而央企主要集中在央企和物流企業(yè)。一旦發(fā)生訴訟，極易出現(xiàn)管轄權(quán)爭議融資性貿(mào)易通常涉及多方貿(mào)易，多方貿(mào)易的交易主體不同，不同的合同對于管轄權(quán)的約定通常不一致，這種情況下易發(fā)生爭議。融資性貿(mào)易還涉及多種法律關(guān)系，管轄權(quán)的規(guī)定對于管轄權(quán)的規(guī)定是不盡相同的，如此也會造成管轄權(quán)爭議。大量案件涉及民刑交叉融資性貿(mào)易糾紛中經(jīng)常會出現(xiàn)職務(wù)犯罪類的案件，此時，是先刑后民還是先民后刑抑或是民刑并行是一個需要判斷和厘清的問題。容易引發(fā)員工道義風(fēng)險這一點和上一點其實是一致的，因為融資性貿(mào)易涉及的利益較大，容易誘發(fā)員工的道德風(fēng)險，這也就是這類案件大量涉及民刑交叉的原因。二、什么是融資性貿(mào)易？融資性貿(mào)易，是指參與貿(mào)易的各方主體在商品及服務(wù)的價值交換過程中，依托貨權(quán)、應(yīng)收帳款等財產(chǎn)權(quán)益，綜合運用各種貿(mào)易手段和金融工具，實現(xiàn)短期融資或信用增持目的，增加貿(mào)易主體的現(xiàn)金流量。因此，融資性貿(mào)易本質(zhì)上應(yīng)基于真實的貿(mào)易關(guān)系，并通過在貿(mào)易各個環(huán)節(jié)中金融工具的運用，為促成貿(mào)易而進行融資，是“貿(mào)易+融資”的組合，并非簡單的貿(mào)易行為或是單純的融資服務(wù)。三、融資性貿(mào)易產(chǎn)生的原因四、融資性貿(mào)易的模式托盤貿(mào)易模式循環(huán)貿(mào)易模式委托監(jiān)管模式倉儲保管模式保兌倉模式保理模式信用證模式五、融資性貿(mào)易的常見法律問題在主題演講的最后部分，石睿律師結(jié)合天同律師事務(wù)所近期代理的幾起標(biāo)的額極高、案情較為復(fù)雜的融資性貿(mào)易糾紛案件，就合同性質(zhì)不明、貨權(quán)歸屬、擔(dān)保效力認定、向第三方履行、交易慣例認定、管轄、民刑交叉、多案件協(xié)調(diào)等實務(wù)問題做了簡要分享。“循環(huán)貿(mào)易”合同難題的訴訟路徑探析一、引言在大宗貨物貿(mào)易中，除最初發(fā)貨人和最終用貨人之外，買賣關(guān)系中的其他當(dāng)事人可能并不直接經(jīng)手貨物，而