【正文】 表人都空著，然后你放在那邊，我要說的假如這個合同甲方里面有限公司，法定代表人簽字，蓋章，乙方這里面公司，然后法定代表人簽字，蓋章，這樣的情況下，我們叫合同成立，但是合同里面生效，要看合同法上規(guī)定的生效條款，具備不具備，有可能下面全部蓋好了，上面沒具備，所以說變成合同成立但是合同沒生效。你舉個典型例子你比方說下面只是蓋了公章，兩個甲方乙方都蓋了公章，兩個單位的公章，但是我合同的生效說本合同至甲乙雙方蓋章并簽字后生效，下面只有單位而蓋章，但是沒有法定代表人簽字，有沒有效，嚴格說成立了但是沒效，還沒生效， 什么情況下有效，要符合生效條款里面的簽字加蓋章，這個是不一樣的第一個方面，實際是生活中有這種訴訟和糾紛，就沒搞清楚合同的成立和生效，它本來就是不同一個概念，它在一定狀態(tài)下面可那不是統(tǒng)一的，當然是我們原則上來說合同成立就開始生效，但是有例外，例外就是我說的情況，生效條款有沒有，有的，你有沒有符合，符合了生效，沒符合不生效，這是一個例外。第二個例外是什么 ，簽訂合同以后，為什么沒生效，有可能這個合同附加了一定的條件或者說附加了一定的期限，如果說附加了一定的期限，或者附加了一定的條件，雖然合同上都有簽字了，甚至是蓋章加簽字了，合同可能還沒生效，什么意思，比方說我就剛才說的我們明天到西湖邊去玩，你說假如說天明天不下雨，我們?nèi)ネ?，我說好的，我們的合同，從我說好的時候起，我們的合同幾成立了，雙方是意思表示一致的，但是合同有沒有生效，合同附加了一個條件，天如果不下雨，才生效，然后天不下雨我不去，我才承擔違約責任， 天如果下雨這個合同本來就沒生效，這個就附加了條件，有些合同附加期限，比方說本合同簽字之日六個月后生效，這個就附加了期限，好期限沒到有沒有生效，沒生效，這個是合同成立但不一定生效的另外兩種表現(xiàn)形式，附加了條件，但條件沒有成就，附加了期限，期限沒有到，這個問題 實際上很重要，我們特別經(jīng)常用到這些例子。以前比方說就是這樣，你比方舉個例子，我是個大公司，但是要到上海去成立一個公司，成立一個公司就意味著工商登記，如果這個項目有行政審批的，行政許可的我還得取得行政機關(guān)的登記，比方說我從事房地產(chǎn)經(jīng)營，我要建設部門有個行政手續(xù)，但是你工商肯定是要的，假如說我現(xiàn)在是老總，我派你去上海去辦理這個手續(xù)，你如果能干一點永遠要考慮到我公司的決策可能會有變化的，我現(xiàn)在叫你去上海注冊成立公司，你根據(jù)工商要辦手續(xù)那個情況你要去租房子，然后 要采用各種籌備工作，租了房子或者買了房子，然后到工商去辦手續(xù)，才算公司成立，現(xiàn)在假定，你這個房子不是單位里買的，是租的，你先跟張三去簽合同，跟房東去簽合同，叫租賃合同，這是個合同伐，這個時候你要考慮到公司可能以后在上海設不設公司，或者是不是在你這個地方設立，可能是有變化的，所以你既要跟房東簽合同，又要考慮跟房東簽的租賃合同暫時不能生效，所以我們慣常的地方，本合同至某某公司辦理出工商登記后才生效，就這么設定。比方說我們合同法規(guī)定，合同法第四十四條規(guī)定法律、行政法規(guī)規(guī)定應當經(jīng)批準、登記手續(xù)生效的，要按照規(guī)定的，那意味著有些合同即使簽了字，即使你自己約定生效，但是因為法律規(guī)定批準才生效，或者登記后才生效，你沒有批準過，你沒有登記過，就沒有生效，這類合同比方說是專利法里面的，專利申請權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同，或者說專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同，就屬于這種情況，要登記，你比方說是擔保法里面的抵押合同，不動產(chǎn)的抵押，要登記，你比方說中外合資經(jīng)營法里面，中外合資企業(yè)成立訂立個合同，你要有個批準，批準以后才生效，那這些都是特殊情況，這是第一個方面，合同的成立和生效。也就是說合同成立以后，它要發(fā)生法律效力，必須要具備的條件，在我們的制度體系下面一個合同通過民事行為來訂立，那這些民事法律行為必須具備一些條件，才能使整個合同發(fā)生法律效率，這個條件第一個是行為人具有相應的民事行為能力，第二個意思表示真實，第三個不違反法律或者社會公共利益，這三個要件是規(guī)定在《民法通則》的55條，關(guān)于主體合格，主體必須具有相應的民事行為能力，我想是可以理解，你比方說，你這個合同比方說是買賣或者批發(fā)卷煙，也就四說是香煙，假如說這個合同的一方當事人他不具備沒有經(jīng)營卷煙資格，或者不具備批發(fā)卷煙的經(jīng)營資格，那這個時候如果你合同訂立的內(nèi)容，批發(fā)卷煙給他，比方說一百箱中華牌卷煙，然后從上海卷煙賣給不具有卷煙批發(fā)資格證的人、企業(yè)，那么這個時候合同沒效，然后某一個自然人，比方只有十歲，或者只有十二歲，反正不是完全行為行事能力的，然后他給房地產(chǎn)商訂立了一個合同，說我要買賣他的房子，然后價值300萬，你說有沒有效果，有問題，效率有問題，當然這個時候就說是實際生活中有這個情況，比方說父母親買房子，名字登記在小孩的名下，然后父母親作為代理人進行這個合同，代理人簽這個合同有效，但是當事人小孩只有12歲，他自己跟開發(fā)商簽訂買賣合同無效，因為合同的性質(zhì)和這類合同的特點決定非行為行事能力的不能簽訂這種合同，他簽訂合同的時候就所謂主體不合格，是因為不具有相應的民事行為能力，這個是比較好理解的。意思表示真實，也是好理解的，就是假定某一個行為，某一個合同，他其中的一個當事人他之所以作出一個意思表示，是因為受到了脅迫、受到了欺騙，你說合同產(chǎn)生效率的時候，他這個效率有沒有影響 ，肯定有影響，設想一下比如說你一把刀架在他脖子上，然后說你簽字吧，他最后簽了，就是說受脅迫來簽訂的那個合同，這個時候他的效率有影響，為什么有影響，因為他的意思表示不真實。第三個不違反法律或者社會公共利益，我想更好理解，前面講到過，比方說是你訂立一個合同，這個合同比方說就是雇傭一個某個黑社會的人員，去討債，然后 他采用了一些非法的手段去進行，甚至合同上就約定你如果不行的話，你就傷害他身體的某個部位，來把我這個錢討回來，那這種行為有沒有效，沒效，為什么沒效，是因為違反法律的規(guī)定，雇傭殺手去討債，雇傭殺手去傷害人家，類似這種，這就所謂合同的生效要件，這個是規(guī)定在《民法通則》的55條。接下去講訂立合同時應該注意問題的里面第二個方面，第二個問題，就是說無效合同，這個問題我們主要考慮清楚的就是哪些情況下的合同是無效合同，然后 無效合同它到底最后怎么來處理，是講兩個方面的問題。先講第一個方面，無效合同的范圍也就是哪一些合同是無效的，這個規(guī)定具體是在合同法的52條，主要的內(nèi)容有這么幾種情況，這么幾種情況屬于無效的，這個合同屬于無效合同，第一個一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，而且這個合同是損害國家利益的，這類合同，叫無效合同。所謂欺詐，反正理解上大家是可以理解的，是指一方當事人故意實施某種欺詐他人的行為，并使他人陷入錯誤而與之訂立合同。所謂脅迫也是清楚的，是指以將來要發(fā)生的損害或以直接施加損害相威脅，使對方產(chǎn)生恐懼并因此與之訂立合同。這兩類手段，通過這兩類手段訂立的合同，如果又是同時損害國家利益的，那么這類合同就所謂無效合同，這是第一個方面，無效合同第一個方面。第二個 是惡意串通，損害國家、集體或者第三者利益，是指的是什么 ，是指雙方當事人非法串通在一起，共同訂立某種合同，造成國家、集體或者第三者利益損害的，那么這類合同屬于無效合同。典型的例子是什么 ，我委托你幫我代理、簽訂房屋買賣合同，比方我說張三，幫我去跑一趟，跟房地產(chǎn)公司簽訂某一幢，或者某一個小區(qū)某一個房子的合同，然后你是我的代理人，我是本人，然后對方 房地產(chǎn)公司 是可以根據(jù)我的代理人，也就是你代理合同的，你這個代理人與開發(fā)商串通起來，然后故意抬高了價格，然后來損害我這個利益，那么你跟他串通是惡意串通，然后損害國家以及第三人利益，這樣的合同我是第三人，訂立第三合同，那就是所謂無效合同，這個我想也是可能比較好理解。第三類無效合同是叫以合法形式掩蓋非法目的的合同，這類合同比較難理解，以合法形式掩蓋非法目的的合同屬于無效合同，是比較難理解，關(guān)鍵在哪里 ，什么叫以合法形式掩蓋非法目，以合法形式掩蓋非法目的在法律上的定義是指當事人實施的行為在形式上是合法的，但在內(nèi)容上和目的上是非法的，這個就叫以合法形式掩蓋非法目的。那么這種以合法形式掩蓋非法目的的合同，歸到無效，我們法律上專門有個稱謂，叫無效合同。前面講的以合法形式掩蓋非法目的，講到是怎么來描述清楚 ，比方說你騎自行車，前面是紅綠燈，你知道紅燈是禁止通行的，綠燈是可以通行的，你騎過去的時候發(fā)現(xiàn)前面是紅燈，你如果是硬闖，就是違法了，你用合法形式，你是右拐彎，右拐彎是合法的，自行車右拐彎，不管前面是紅燈還是綠燈。右拐彎了以后，騎到時間然后在馬路中間左拐彎，那不是到馬路對面去了嗎，然后在靠右行，然后再到紅綠燈的口子又右拐彎，那相當于走一個圈，那么走這個圈的時候走過了以后，紅燈可能還是亮著，那么實際上你通過這個右拐彎、左拐彎再右拐彎這么一種方式，達到了非法通過十字路口紅燈的這個目的，這個就叫以合法形式掩蓋非法目的，以這種合法形式掩蓋非法目的方式簽訂的合同就叫法律的合同，就屬于無效合同。實際生活中這種例子很多，比方說我們法律規(guī)定，企業(yè)和企業(yè)之間不能借貸，企業(yè)和企業(yè)之間如果借貸那么這個借貸合同無效，為什么這么規(guī)定，有很多原理，比方說我們國家的宏觀調(diào)控通過什么途徑來實現(xiàn)，其中有一個環(huán)節(jié)是通過貸款的發(fā)放，比方說我現(xiàn)在要開發(fā)大西北，我在那邊增加貸款的發(fā)放總量，然后貸款匯率相應做調(diào)整，我們東南沿海比方現(xiàn)在貸款利率高于我們西北貸款的利率，國家比方說好扶持某個產(chǎn)業(yè)發(fā)展，比方說高薪技術(shù)產(chǎn)業(yè)，經(jīng)濟化工的某一個方面，他這個貸款利率可能會地點，然后其他的行業(yè)會高一點，那么假如說允許企業(yè)和企業(yè)之間能夠借款，完全有可能出現(xiàn)這種情況，西北的某一個企業(yè)貸到款以后在插借到東南沿海來，因為這個時候他有利息的差，所以說我們制度上規(guī)定，就是說企業(yè)和企業(yè)之間發(fā)生借貸，假如說一個企業(yè)借給某個企業(yè)500萬，這種借款合同叫無效合同，理由是什么啊，違反國家的金融管理制度，這么一種制度上，現(xiàn)在有些企業(yè)怎么弄，我不是說企業(yè)與企業(yè)之間借貸不行嗎，我給你簽訂個合同，叫聯(lián)營合同，我們兩家企業(yè)要共同起動某個項目，你 出場地，我 出資金，就是出500萬，然后那最后 我們聯(lián)合建好以后 又解除，然后你把500萬返還給我，然后甚至還要補給我錢，聯(lián)營的贏利，以這種聯(lián)營合同的形式，達到借款這個目的，這種就是以合法形式掩蓋非法目的，這種合同就叫方式簽訂合同，就作為無效合同。買賣合同也有這種情況，一個企業(yè)要向我借錢，我不能把錢直接打給你，打給你的話不是說是無效合同嘛，我打你500萬錢，說向你購買貨物，但是 過了兩個月以后，說你那個違約了，你貨物供不出來，你500萬還給我，然后再加500萬相應的利息，我們約定的比方兩份利，你再付給我，說違約金付給我，以此來達到一個非法的目的，這個就是以供銷合同的形式來簽訂借貸合同，那么這種也是屬于無效合同。也就是說以合法形式掩蓋非法目的的合同實際生活中很多，在法律規(guī)定上很清楚的，他是無效合同，這是第三類。第四類無效合同 就是損害社會公共利益的合同。實際生活中這種情況很多，比方說是某個企業(yè)和一個個人簽訂一個合同，來加工毒品，那這個企業(yè)顯然是沒有生產(chǎn)毒品經(jīng)營資格的，那這個合同實際上就是屬于損害社會公共利益的合同，我跟你訂合同我這里開個跑馬場賭博，那這種合同就是所謂損害社會公共利益的合同，那這類合同都是屬于無效合同。第五類違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同。所謂強制性規(guī)定就是必須這么做或者不能那樣做的那種合同，就所謂違反法律的強制性規(guī)定的合同，那這類合同也屬于無效合同。那這個總共就是分了這五種情況，屬于無效。那么問題在于哪里 ，合同無效以后怎么來處理，我們一定要掌握一個原則，合同無效了，并不是說你的這個錢不返還了，實際上無效了以后要根據(jù)無效合同的規(guī)則處理，無效合同規(guī)則是什么，合同無效，那么自始不發(fā)生法律效力，也就是一開始就不發(fā)生法律效率，這是一個。第二個合同無效，那么你一方當事人支付的貨款或者其他義務，要返還。你比方以借款合同為例，前面講的企業(yè)與企業(yè)之間的借貸，我打你500萬實際上是通過功效合同的形式，以合法的這種形式到達一盒企業(yè)借貸合同非法目的的，然后 假如說無效，你五百萬就不返還了？要還給我，在這種狀態(tài)下，合同無效，你500萬要還給我，然后合同約定的利率有國家沒收，這也就是為什么一旦打這類合同，當事人往往請求法院調(diào)解的，因為如果是判決，他必然要沒收，如果是調(diào)解才有可能那個事情在那邊了，所以其實這里面也得出一個信息，無效合同他財產(chǎn)是要返還的，各自的損失各自來計算，根據(jù)過程情況來計算，不是說你這個一無效，我這個財產(chǎn)無法挽回了，這是第二個方面，關(guān)于合同訂立過程中應該要注意的第二個方面。第四章 合同履行過程中應注意的法律問題 這個合同履行過程中應注意的法律問題 總體上我覺得有這么幾個重點，第一個我們要注意合同的履行有些原則，合同履行有哪一些原則。合同履行的原則有比較多，總體上是包括兩個方面，一個全面履行原則，第二個誠實信用原則。所謂全面履行原則是指合同訂立以后，要根據(jù)合同的約定，遵循合同的本旨，準確、完整地履行合同義務。按全面履行原則，合同的當事人必須按照合同關(guān)于標的，數(shù)量、質(zhì)量、價款或報酬、履行地點、履行期限、履行方式等的約定，正確而完整地履行自己的合同義務。如果說是有一方面不正確，或者說是故意違背，就說明違反全面履行合同，這個怎么理解，這個原則很重要，這個是能夠判斷某種情況下的履行行為是合同的完全履行行為還是違約行為的一種標準。舉個例子，按照全面履行原則什么情況下我們怎么來判斷，假定你給東北的一家企業(yè)簽訂一個合同，說向他購買大米，然后 合同約定他交貨的時間是幾月幾號，然后交貨的地點，杭州，然后他現(xiàn)在把大米發(fā)過來，發(fā) 比方最后是發(fā)到蕭山，因為蕭山也有火車站，他在蕭山火車站就發(fā)下來了，好，我要問的問題這個情況下面他算不算全面履行義務，因為你合同里約定的是交貨地點在杭州，他實際上發(fā)到蕭山，有可能發(fā)生爭執(zhí)，對他來說蕭山是不是屬于杭州的，是的，我現(xiàn)在貨是不是發(fā)到杭州了，是的，然后 ，我是不是充分履行合同了，就發(fā)貨的行為來說，是的，購物數(shù)量齊不齊，質(zhì)量好不好，為了其他的問題，說這個行為是不是合法的，是不是全面履行合同了，你說是的，只能是這么解釋，但是按照全面履行原則，這個精神角度來講你說運貨地點案子杭州，他實際上發(fā)在蕭山，到底怎么來理解，構(gòu)不構(gòu)成我們有條規(guī)則，要看你這個公司，我跟這個東北訂立大米的公司，我是在杭州的哪一個位置，如果說我在杭州市的西湖區(qū)，那么你把貨發(fā)到蕭山區(qū)，我這個倉庫除非是在