【正文】 法機關(guān)，甚至一個明確的立法者。法律還沒有達到習(xí)慣的程度，它只是一種慣行。 （［英］梅因著：《古代法》，商務(wù)印書館1959年版，第5頁）當代西方法社會學(xué)學(xué)者，是把習(xí)慣規(guī)則與社會結(jié)構(gòu)、社會沖突并列為研究法律起源的三個視角。薩拜因也曾認為平德爾的詩說得好：慣例和習(xí)俗是一切的主宰。 （［美］Ｇ＊Ｈ＊薩拜因著：《政治學(xué)說史》，商務(wù)印書館1986年版，第44頁）著名的美國人類學(xué)者埃德蒙斯．霍貝爾在對愛斯基摩人、菲律賓呂宋島的伊富高人、北美印第安的科曼契人、凱歐瓦人和曬延人、南太平洋特羅布里恩島人、美洲阿散蒂人原始部族的原始法考察后得出結(jié)論說，在無文字的人類社會中稱之的原始法律，實質(zhì)上也是一些原始社會的習(xí)慣規(guī)則?；糌悹栐谄洹对既说姆ā芬粫姓f：在任何社會里，無論是原始社會還是文明社會，法律存在的必備條件是社會授權(quán)的當權(quán)者合法的使用物質(zhì)強制。 （［美］霍貝爾著：《原始人的法》，貴州人民出版社1992年版，第5頁）換言之，法律的存在不一定以國家的產(chǎn)生為前提，只要有某種能實施物質(zhì)強制的社會授權(quán)的權(quán)力者或權(quán)力機構(gòu)即可。照此邏輯，法存在于社會發(fā)展的各個階段，既包括國家認可或由國家制定的各種成文法和非成為法，也包括經(jīng)過某種社會授權(quán)的組織或群體制度或約定俗稱的諸如家規(guī)族約、村寨民約、幫約教規(guī)、行業(yè)規(guī)范等以成文或不成文形式表現(xiàn)出的法律規(guī)范。前者多為制定法，后者都是習(xí)慣法。第二種觀點認為，習(xí)慣法指經(jīng)國家承認，具有法律效力的社會習(xí)慣 (見《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1978年版)，一國之風尚禮俗，為法律所承認，不必有條文之制定者，謂之習(xí)慣法（見《辭源》，上海商務(wù)印書館民國四年(1915年)版）。統(tǒng)治階級對有利于本階級統(tǒng)治的習(xí)慣，通過國家機關(guān)加以確認，并賦予法律效力的，叫習(xí)慣法。(見《辭?！?，上海辭書出版社1984年版)習(xí)慣法，指國家認可和由國家強制力保證實施的習(xí)慣，是法的淵源之一。習(xí)慣是在社會生活中　長期實踐而形成的為人們共同信守的行為規(guī)則。在國家產(chǎn)生以前的原始習(xí)慣并不具有法的性質(zhì)，它是氏族社會全體成員共同意志的體現(xiàn)，如禁止氏族內(nèi)結(jié)婚、氏族成員互相幫助、共同防御一切危險和侵襲以及血族復(fù)仇等，都是為了維護其生存而自然形成的共同行為規(guī)則。它是靠傳統(tǒng)的力量、人們內(nèi)心的信念和氏族長的威信來維持的。階級社會中存在的習(xí)慣也不都具有法的意義，很多屬于道德規(guī)范。習(xí)慣成為法的淵源，必須具備一定的條件：相當長時期以來確有人們慣于遵循的事實；其內(nèi)容有比較明確的規(guī)范性；現(xiàn)行法沒有關(guān)于該項行為的規(guī)定，且與現(xiàn)行法基本原則沒有抵觸；需經(jīng)國家認可并由國家強制力保證其實施。( 見《中國大百科全書＊法學(xué)》，中國大百科全書出版社1984年版，第87頁)習(xí)慣法是’不成文法’的一種，指國家認可并賦予法律效力的習(xí)慣。習(xí)慣分為成文習(xí)慣（記載于文書的習(xí)慣）和不成文習(xí)慣（沒有文字記載的習(xí)慣）。習(xí)慣法在奴隸社會和封建社會法的淵源中占重要地位。在資本主義社會中，習(xí)慣法的作用日益減弱，成文法在法的淵源中逐漸占主導(dǎo)地位，但在民商法方面不少仍依習(xí)慣。在社會主義法中，習(xí)慣不是法的主要淵源 (見《法學(xué)辭典》，上海辭書出版社1986年版)。習(xí)慣法是國家認可的制定法的組成部分，不成文法是指由國家認可其具有法律效力的法律，又稱習(xí)慣法 (沈宗靈主編《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，北京大學(xué)出版社1988年版，第56頁)。他們否認有未被國家認可的習(xí)慣法規(guī)范存在，認為只存在正式法律淵源上的習(xí)慣法。它大大縮小了習(xí)慣法的范圍，將會使我們忽略許多有特殊意義的習(xí)慣法研究對象，也與習(xí)慣法廣泛存在的現(xiàn)實不符。第三種觀點認為，習(xí)慣法是民間有強制性的準法律規(guī)范。周勇教授認為：習(xí)慣法是依據(jù)一定的社會權(quán)威而存在，并被保證在違反時對強制執(zhí)行或?qū)`反者予以責罰的行為規(guī)范的總和。(周勇：《習(xí)慣法在中國法律體系中的歷史地位》，《上海社會科學(xué)院學(xué)術(shù)季刊》1991年第4期)田成有教授認為：習(xí)慣法是獨立于國家之外的，人們在生產(chǎn)和生活中根據(jù)事實和經(jīng)驗，依據(jù)某種社會權(quán)威和組織確立的具有一定強制性的、人們共信共行的行為規(guī)則。(田成有：《中國農(nóng)村習(xí)慣法初探》，《民俗研究》1994年第4期)高其才教授寫到：習(xí)慣法是獨立于國家制定法之外，依據(jù)某種社會權(quán)威和社會組織，具有一定強制性的行為規(guī)范的總和(高其才：《論中國少數(shù)民族習(xí)慣法文化》，《中國法學(xué)》1996年第1期)。筆者認為，習(xí)慣法是一定區(qū)域的特定人群在其長期的生產(chǎn)、生活過程中，自然形成或逐漸養(yǎng)成的一些為其成員所默認、遵守并具有約束力的行為準則，如禁忌、規(guī)矩、規(guī)則、碑文、規(guī)約等社會規(guī)范的總和。[3]《馬克思恩格斯選集》第2卷，第53539頁。[4]《史記》卷117《司馬相如傳》。[5]《后漢書》卷116《南蠻西南夷傳》。[6]《史記》卷116《西南夷列傳》。[7]烏丙安著：《中國民俗學(xué)》，遼寧大學(xué)出版社1985年版，第20頁。[8]如湖北省來鳳縣《來鳳卯峒向氏族譜》載其族訓(xùn)如下：自古創(chuàng)業(yè)維艱，守成不易。我先人受安撫土司之職，歷唐、宋、元、明，至我本朝懇請辭職，蒙恩賜世襲千總。凡我子孫須上報國恩，下光前烈，所以家訓(xùn)條規(guī)開列于后：一、承襲官須篤忠，悃公忘駐，憂國忘家。靖共爾位，不墜清白之家聲。恪守官箴，庶繼前人之舊跡。二、先孝弟。事父事兄，圣賢最重。務(wù)循冬溫夏清之典，體隅坐徐行之文，大端克立，乃為孝子悌。三、在忠信。爾詐我虞，失其本心，宜盡已而全固有，行事一本天良，三省常惕，庶幾祖德無漸。四、勤耕讀。負耒橫經(jīng)，生人事業(yè)，必披星戴月力其事，朝漸夕摩深其功。孝弟力田，無不長發(fā)。五、居鄉(xiāng)黨。父兄宗族在焉，敬耆老而慈幼稚。一本無乖，九族無紊。登堂自泯囂凌之氣，入室斯有親遜之風。六、待鄉(xiāng)里，貴相親睦。出入相反，守望相助，疾病相扶。不可憎人便己，幸災(zāi)樂禍，以違先緒。七、持家固當量入為出，尤必忠厚待人。斗秤升斛，切勿大小異用，貧富異施，以至瞞心昧己，殄滅身家。八、錢糧貢賦之入，王章所垂，必當先期完納。況身受國恩，止此一點敬奉，我為良民，切勿延緩。九、戒淫行。淫為惡首，陰騭照然，切勿望復(fù)關(guān)頁微笑，指蔓草以偕臧，敗絕門第，永世無恥。十、賭博、陸博、踏局，非賢者事?；蚋咛萌别B(yǎng)，或顛連子妻，甚至為匪作盜，虧躬辱親，有何面目得不對祖宗而恧然乎?十一、崇禮、讓禮、行遜，出君子哉。而子弟之秀頑雖殊，要宜卑以自牧，雍雍有儒者之氣，循循有學(xué)士之風。庶乎堂構(gòu)相承，箕裘克紹。以上數(shù)事，各宜勉旃。湖北省長陽縣漁峽口鎮(zhèn)雙古墓村土家族人的《覃氏族譜》載其族規(guī)如下：一、每月朔日由族長派明白通解子弟一人宣講《圣諭廣訓(xùn)》，集眾赴祠敬聽，俾知孝弟人倫。如托故不到，準族長薄懲。農(nóng)忙之月停講。二、子弟不孝父母，大肆忤逆者，準其父兄投祠議懲。如不受約束，公同送究。三、族中子弟必遵祖宗議定派序依次取名，不得擅行更改。四、族中獨子不準與父母分析。五、服內(nèi)子弟與尊長有爭，不得不投祠理處，無庸輒行控案，且不得無故干犯，即尊長亦不得故意欺凌。六、子弟不務(wù)正業(yè)，酗酒肆賭，甚或奸搶刁拐，一切不法情事，犯則公同送究。七、異姓不準濫宗。如乏嗣，招贅乞養(yǎng)異姓之子，俟歿后由祠內(nèi)簫公給產(chǎn)，令其回宗；另于親房擇其昭穆相當者，為嗣承祀。族中不得妄生凱覦。八、族中女子如在夫家不孝不敬，輒短見輕生，不準報案興訟。如夫家嫌磨以致威逼毆斃，始準投祠公議。倘不率教，任意回家投訴，即撫慰送歸，不準投祠。九、公擇族中品端分尊素所畏敬者四人作正副族長，約束族眾，管理祠內(nèi)賬務(wù)一切，每年于清明時輪流推充。十、族中有婦女守節(jié)，矢志堅貞者，由族長隨時舉報，以勵風化。十一、祠內(nèi)當設(shè)立家塾，擇族中之品學(xué)兼優(yōu)者為教習(xí)，貧窮子弟亦得入家。(引自孫秋云、崔榕著《鄂西土家族地區(qū)宗族組織的歷史變遷》，《中南民族學(xué)院學(xué)報》2001年2期)　四川省酉陽縣后溪鄉(xiāng)后溪土家族白氏《南陽族譜》中寫明其宗族戒規(guī)如下：新列戒規(guī)十條：同性為婚，周禮所禁，……如敢故犯，以篡宗論，除更姓外，處以重罰。叔嫂轉(zhuǎn)房，法所不宥，……如違，以弒兄謀嫂論，以重罪。孝為百行之原，……自今有不孝者，來祠報告，擬以官法處治。弟主于敬，坐則隅坐，行則隨行，負劍碎珥，禮之常也，……自今有不弟者，來祠報告決以公法從事。同族之中，年有老少，分有尊卑，恭敬撙節(jié)，禮之常也。……自今有以下犯上者，眾共擊之。同祠之人，理宜親愛，……自今有以尊凌卑者，合祠公議，處以重罰。禮義之家，最重綱紀，……自今有敗壞綱常者，田地充公，流徙別省。明德之后，必有發(fā)達，……尚有不遵王法，不守家規(guī)，放辟邪侈，失卻天理人情，狂蕩驕淫，全無內(nèi)綱外紀，一經(jīng)發(fā)覺，除刑懲外，逐出遠方。興詞具狀，小則破產(chǎn)，大則傾家，……自今族內(nèi)參商，宜先投祠首，和平解決，如擅行具控者，大眾約集，公議處罰。祠內(nèi)值年，族眾公簽，凡銀錢出入、租課收付，必須對眾質(zhì)明，勿得隱微，……自今有侵蝕公項、支吾帳目者，一經(jīng)查出，除賠款斥革外，酌以新章發(fā)落。后溪鄉(xiāng)白氏新寨祠堂光緒二十五年萬古常青碑碑文：新列章程十條：議祠中子孫，先須孝敬，如有大逆不道，子傷父母，弟傷兄長，祠眾公議，黑辦無辭。議祠內(nèi)人等，有以下犯上者，恁從祠眾公議，杖責無辭，上欺下、強凌弱者，亦然。議祠中子孫，入文武之半者，給錢伍十串，赴鄉(xiāng)試者，給路費錢十串。議祠土錢谷，不準首士并房族人等借項，如有橫行估借者，公議杖責。議同姓為婚，大傷風化，永不準行祠中。有為私事興訟，不準支取錢銀，并不得需索□□。議春秋二祭，祠首前數(shù)日預(yù)備豬羊等物，不得推諉，店租貼項，同心收取，不得徇情□□。議待奉香燈者，每月給錢□斤，不準屯留面生歹人，冷落香煙，侵蝕什物錢谷。議詞內(nèi)有親戚朋友，不準寄百物等件，倘或估占至有失落，不得與香老滋非。議值年首士，由眾公舉，不得恃勢混入私收店租帳項等情。議祠內(nèi)人等，有侵蝕公項者、永絕子孫，盡力者，長發(fā)其祥。大溪區(qū)可大鄉(xiāng)老店村土家族《李氏族譜》寫明，敬書先祖家規(guī)十六條：一、族內(nèi)處家者，必宜孝父母，敲五倫，如有忤逆不孝者，該眾族重責。二、處家篤友者，須宜兄宜弟，如有欺凌不遜者，該眾族嚴加督責。三、族內(nèi)有出仕者，宜忠君愛民，倘有慢上殘下者，謹宜戒之惕之。四、處鄉(xiāng)與長者接，宜隅坐隨行，不顧者，眾族重罰。五、耕耘者，須出作入息，胼手胝足，如有游蕩不務(wù)本業(yè)者，該族重罰。六、讀書者宜五更三燈，黽勉從事，如有怠惰不振者，該族嚴責。七、操弓馬者，務(wù)宜幸勤勞苦、精通武藝，如有藉名游耍者，該族重罰。八、有爭奪田地者，必須講明，如有唆是唆非，該眾族重罰。九、絕嗣者，須撫族內(nèi)子孫，先親后疏，如有濫收異姓者，眾族嚴禁。十、有前代撫異姓者，不許葬入祖墳，如有恃強不服者，該眾族嚴禁。十一、族內(nèi)有不幸而寡居者，可守則守，不守則出，半途而廢者嚴責。十二、族內(nèi)有押錢賭博者，有任委(手)游蕩者，該眾族督責，擯斥異方。十三、有男女混雜，以壞閨門，以該眾族督責，送官懲治。十四、族內(nèi)有奸盜詐偽者，必宜屏絕異地，若姑息養(yǎng)奸，該族為督責。十五、族內(nèi)有田地基址園圃、依分關(guān)管理，如有混侵爭強者，公議重罰。十六、族內(nèi)有衣食充足者，不得欺壓貧困，如有逞勢凌人者，該眾族公議重罰。凡此十六條，皆先祖之家法，世子孫永守勿僭。（引自李星星著《曲折的回歸：四川酉水土家文化考察札記》）湖南省永順縣塔臥區(qū)瞿家寨土家族人的宗族族規(guī)相對比較簡明，其修訂的《瞿氏族譜松陽堂》所載族規(guī)規(guī)定：重載松陽家訓(xùn)八則：一、正心術(shù)，二、端品行，三、嚴家法，四、督功課，五、戒酗酒，六、戒宣淫，七、戒賭博，八、戒恃橫。（引自瞿州蓮著《當代湘西土家族宗族現(xiàn)狀透析》）。[9]引自李星星著：《曲折的回歸：四川酉水土家文化考察札記》，上海三聯(lián)書店1994年版，第107頁。[10]引自瞿州蓮：《當代湘西土家族宗族現(xiàn)狀透析》，《吉首大學(xué)學(xué)報》2000年第2期。[11]《明史廣西土司列傳一》。[12]《廣志繹》卷4湖廣條。[13]萬歷《湖廣總志兵防三》。[14]《馬克思恩格斯選集》第4卷(上)，第93頁。[15]梁治平著：《清代習(xí)慣法：社會與國家》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第32頁[16]見梁治平：《鄉(xiāng)土社會中的法律與秩序》，載王銘銘、王斯福主編：《鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權(quán)威》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第416頁。[17]蘇力著：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第321頁。 An Social Investigation and Preliminary Analysis on Customary Law of Tujia Nationality Abstract: In the mountainous area of central China along the boarder of four provinces (including Hunan province, Hubei province, Guizhou province and Chongqing city) lives an ethnic group called Tujia. Investigating locally, the author finds that there is customary law in the social life of the ethnic group. The law has its own definition. After thorough investigations and analyses, this article reveals that The Tujia customary law consists of a lot such as taboo customary law, village customary law, production customary law, marriage customary law, and so on. Key words: Tujia culture, Customary law 19 /