【正文】 借口*ST萬鴻（奧園發(fā)展）董事長劉波40億貸款黑洞2003年9月17日去日本養(yǎng)病ST啤酒花董事長艾克拉木2003年11月4日“人間蒸發(fā)”ST宏智原董事長林起泰帶走9000萬資金2003年6月25日離任ST托普董事長宋如華2004年3月“因病不宜再參與公司的相關(guān)工作”*ST中川副董事長趙國珍擔(dān)保、違規(guī)抵押、借款3億多元2003年11月*ST民豐董事長孫鳳娟占用資金9000萬2002年9月被拘留*ST南華董事長何竟棠提走資金10億元2003年6月出國就醫(yī)（1）優(yōu)點對國有上市公司而言，管理層更替的頻率可能要大于民營上市公司。這是因為除了業(yè)績較差會導(dǎo)致政府或組織部門官員提出更換經(jīng)理以外，官員的更替也會導(dǎo)致所屬國有上市公司經(jīng)理的更換。同時，經(jīng)理業(yè)績較佳會被提升為官員，這也將導(dǎo)致經(jīng)理的更換。在民營上市公司中，創(chuàng)業(yè)者將企業(yè)從無到有、從小到大，凝聚了很多心血和智能，取得了巨大的成功，因此也在下屬面前樹立了很高的權(quán)威，其它董事、監(jiān)事等都對其不敢表示異議。而且只要創(chuàng)業(yè)者身體不出現(xiàn)問題，就會一直在任經(jīng)營管理。這種狀況便于統(tǒng)一決策以及經(jīng)營的連貫性。企業(yè)成員易于形成較強的凝聚力，代理成本和監(jiān)督成本較低；意見比較統(tǒng)一，可以迅速對外界環(huán)境的變化做出反應(yīng)，有著較強的適應(yīng)性。例如在香港上市的比亞迪股份有限公司，是由總裁王傳福于1994年一手創(chuàng)建，并且其一直連任至今，因此比亞迪股份一直處于較為穩(wěn)定的持續(xù)經(jīng)營狀態(tài)。王傳福在公司中具有絕對的權(quán)威，正是由于這種權(quán)威性使得很多具有戰(zhàn)略前瞻性的決策得以貫徹實施。2001年當原來的電池制造業(yè)利潤出現(xiàn)滑坡之際，王傳福決定轉(zhuǎn)行制造汽車，當時很多董事以及經(jīng)理表示反對，但是最終王傳福還是力排眾議，給比亞迪股份帶來了又一個新的發(fā)展機遇。（2）缺點我國民營企業(yè)中往往有一個創(chuàng)業(yè)者，因為經(jīng)營原有企業(yè)比較成功，因此具有非常高的權(quán)威性，而且民營企業(yè)高管沒有國有企業(yè)所存在的那種行政上的約束，沒有上級領(lǐng)導(dǎo)的制約。當轉(zhuǎn)變?yōu)樯鲜泄竞?，控股股東的地位使得這種一言堂現(xiàn)象依然繼續(xù)，慣性思維很難轉(zhuǎn)變，造成決策機制不合理，民營上市公司董事會權(quán)力董事長化，甚至發(fā)生董事長繞開董事會、股東大會擅自決策的行為，導(dǎo)致公司董事會的決策不是由集體協(xié)商，而完全由董事長一人意志所主導(dǎo)。據(jù)《財經(jīng)時報》調(diào)查，周正毅的農(nóng)凱系內(nèi)部實行的完全是家長式管理，公司全部重要職位由其親屬把持，周個人更是整個農(nóng)凱系的家長，無論下屬公司是否具有獨立公司人格，都直接受周個人的指揮，現(xiàn)代公司治理制度在農(nóng)凱系是不起作用的。2001年12月，內(nèi)蒙宏峰收購?fù)┌仄陆鸬V公司，而且該重大關(guān)聯(lián)交易也未提交股東大會批準，高建華與該金礦公司法定代表人高建民為兄弟關(guān)系。更有代表性的是啤酒花事件。2003年11月啤酒花董事長艾克拉木失蹤，并且留下接近18億元的巨大的擔(dān)保黑洞。而這些違規(guī)擔(dān)保都是在其它股東和董事不知情的情況下，艾克拉木一人擅自決定的。啤酒花的第一大股東和第二大股東的實際掌控人都是艾克拉木。艾克拉木既是上市公司董事長同時兼任公司大股東的董事長，絕對的控股權(quán)通常導(dǎo)致絕對的話語權(quán)，艾克拉木的這種顯要地位決定了其違規(guī)的可能性。 董事長一言堂現(xiàn)象是現(xiàn)在民營上市公司面臨的普遍問題，這是由民營上市公司的歷史發(fā)展過程以及股權(quán)結(jié)構(gòu)決定的，話語權(quán)的不匹配使得很多董事會的決定實際上是董事長個人意志的體現(xiàn)。董事會作為公司治理的核心，一旦被個人意志所操縱，便往往成為公司治理失靈，操作違規(guī)的根源。（1）直接上市類民營上市公司控制結(jié)構(gòu)較為清晰隨著我國資本市場的發(fā)展，特別是中小企業(yè)板的設(shè)立，民營企業(yè)在資本市場上獲得了同樣的待遇。目前已有康美藥業(yè)、廣東榕泰、用友軟件以及太太藥業(yè)等眾多民營公司是通過直接上市的方式實現(xiàn)上市，其突出特征就是自然人或家族直接持股和絕對控股。相對于買殼上市類民營上市公司錯綜復(fù)雜的股權(quán)控制結(jié)構(gòu)來說，直接上市類民營公司的控制結(jié)構(gòu)比較清晰。通常是原來的民營企業(yè)持有較大部分的非流通股，約占全部股份的50%~70%，其它均為上市流通股。因為這類民營企業(yè)上市的目的大多為募集企業(yè)發(fā)展所需資金，在上市公司中占有大部分股份，上市公司經(jīng)營業(yè)績的好壞直接關(guān)系到自身的收益，因此，這些民營企業(yè)相對來說運作較為規(guī)范。這類上市公司中控制結(jié)構(gòu)比較清楚，較容易找到終極控制人。伴隨此類民營上市公司的突出治理問題是惡性分紅，即利用法人股和流通股巨大的成本差異實施大比例分紅，從上市公司套取現(xiàn)金，然而該種現(xiàn)象主要是由于我國證券市場所特有的股權(quán)分置所造成，該行為本身并不違反法律，而且流通股股東確實取得了投資收益，相對于其它侵害流通股股東利益的行為侵害程度較輕。（2）買殼上市類民營上市公司存在較為嚴重的“兩權(quán)分離”現(xiàn)象我國證券市場最初為國企改革服務(wù)，民營公司的上市機會非常少，因此，民營企業(yè)采用一種買殼的變通形式實現(xiàn)間接上市。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，在所有民營上市公司中，直接上市的民營公司大約占到1/3，買殼上市的民營上市公司占到2/3。在《民營企業(yè)控制多家上市公司實證研究》的基礎(chǔ)上，我們進一步發(fā)現(xiàn)直接上市類民營上市公司控制權(quán) 控制權(quán)：最大控制股東控制的投票權(quán)比例。與現(xiàn)金流權(quán) 現(xiàn)金流權(quán)：存在終極控制股東的公司最大控制股東所擁有的最終所有權(quán)權(quán)益。公司最終所有權(quán)等于上市公司所有的每條控制鏈所有權(quán)權(quán)益乘積之和。未發(fā)生嚴重分離，而買殼上市類民營上市公司多數(shù)存在控制權(quán)與現(xiàn)金流權(quán)的分離，并且有的分離情況相當嚴重，這在民營企業(yè)控制多家上市公司的情況下更為突出，而且特別是當民營企業(yè)控制的上市公司達到一定數(shù)量時，將進一步惡化上市公司現(xiàn)金流權(quán)和控制權(quán)的分離狀況。造成買殼類民營上市公司控制權(quán)和現(xiàn)金流權(quán)分離的主要原因是民營企業(yè)采用金字塔結(jié)構(gòu) 金字塔結(jié)構(gòu)：如果一個公司滿足以下條件，即為金字塔結(jié)構(gòu)：（1）存在終極控制人；（2）該公司與終極控制人之間的控制鏈上至少有一個并非100%絕對控制的公司。以及交叉控股結(jié)構(gòu) 交叉持股結(jié)構(gòu)：如果一個公司滿足以下條件，即為交叉持股結(jié)構(gòu)：（1）存在終極控制人；（2）終極控制人通過多重的控制模式來實現(xiàn)控制；（3）每種模式至少控制5%的投票權(quán)。等控制權(quán)結(jié)構(gòu)實現(xiàn)對上市公司的控制，而且實現(xiàn)控制的環(huán)節(jié)越多，就越容易造成控制權(quán)和現(xiàn)金流權(quán)的分離，這樣可以用較少的資金實現(xiàn)更大的控制權(quán)。表23 部分買殼類民營上市公司控制權(quán)和現(xiàn)金流權(quán)的分離狀況上市公司代碼上市公司名稱控制權(quán)比例（%）現(xiàn)金流權(quán)比例（%）600282南鋼股份600655豫園商城000549湘火炬A600737新疆屯河000633合金投資000877天山股份600763ST中燕000989九芝堂000583托普軟件600286國光瓷業(yè)在現(xiàn)代公司的控制形態(tài)中，直接持有上市公司半數(shù)以上具有表決權(quán)股票的成本十分高昂，尤其是對于控制多家上市公司的控股股東而言。因此民營企業(yè)集團廣泛采用“金字塔”結(jié)構(gòu)或稱“嵌套”結(jié)構(gòu)來實施對多家上市公司的控制，該控制模式最有利于控股股東以較小資金投入控制資產(chǎn)規(guī)模較大的一系列公司，圖25即為德隆集團通過金字塔結(jié)構(gòu)控制幾家上市公司的控制結(jié)構(gòu)圖。此外，我國民營上市公司并非位于金字塔結(jié)構(gòu)的底層，上市公司往往還控制或者參股下層子公司，使金字塔的鏈條得以進一步延長，企業(yè)集團中的子公司以及關(guān)聯(lián)公司數(shù)量大量增加。圖25 德隆系上市公司控制結(jié)構(gòu)圖買殼上市這種取得上市公司控制權(quán)的方式為民營上市公司埋下了巨大的治理隱患。首先，民營企業(yè)買殼的對象一般為連年經(jīng)營業(yè)績不佳、面臨退市或者缺乏配股資格的上市公司，為了獲得稀缺的殼資源，民營企業(yè)在確定買殼上市的同時，需要向上市公司做出一定的承諾，比如注入一定的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)、保證每年實現(xiàn)一定的利潤、轉(zhuǎn)變主營業(yè)務(wù)等。這需要犧牲很多自身利益以及支付很高的買殼成本，我國證券市場原來的審核上市制度不完善造成了這種現(xiàn)象產(chǎn)生的必然性，買殼成本的存在必然導(dǎo)致作為控股股東的民營企業(yè)侵犯中小股東利益，不斷將上市公司利益輸送回自身公司。在這方面的典型案例是恒通集團入主棱光實業(yè)。棱光實業(yè)上市之后，由于電價上漲，耗電量大的多晶硅生產(chǎn)成本增加，主營利潤下降，失去配股資格。為了重新獲得配股資格進行配股，棱光實業(yè)與恒通集團達成協(xié)議。恒通集團將旗下的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)—恒通電能儀表公司資產(chǎn)注入棱光實業(yè)，恒通電表凈資產(chǎn)高達8488萬元，買殼前兩年的凈利潤分別為1614萬元和2214萬元，恒通集團并承諾保證恒通電能儀表公司三年內(nèi)每年利潤不少于2193萬元，三年內(nèi)每年遞增20%，如果未達到此標準，恒通集團負責(zé)補償?？梢姡阃瘓F入主棱光實業(yè)的成本是非常高昂的，為了收回成本，恒通集團利用各種途徑掏空上市公司。在恒通集團入主棱光的7年時間里，頻繁利用上市公司為自己及其子公司做貸款擔(dān)保。粗略統(tǒng)計，通過溢價轉(zhuǎn)讓、違規(guī)擔(dān)保、股權(quán)質(zhì)押、占用資金等方式，恒通集團利用棱光得到的好處超過8億元。其次，買殼類上市公司終極控制人一般比較隱蔽，加大了監(jiān)管部門的監(jiān)管難度。一方面民營上市公司普遍使用的金字塔控股結(jié)構(gòu)延長了控制的鏈條；其次為了降低收購成本，規(guī)避要約收購義務(wù)，民營收購主體往往會將控股比例控制在30%以內(nèi)，然而為了獲得絕對控制權(quán)，民營控制人往往還會秘密構(gòu)建其它控制鏈以加強控制力度，比如在啤酒花董事長艾克拉木失蹤后，才有媒體陸續(xù)披露啤酒花的第一大股東和第二大股東的實際掌控人都是艾克拉木，%，%；此外，有些民營企業(yè)通過“黑箱操作”的方式獲得上市公司的控制權(quán)以逃避監(jiān)管，比如重慶實業(yè)雖然實際已經(jīng)為德隆所控制，但這種關(guān)系卻一直被隱瞞，在德隆集團資金鏈出現(xiàn)問題之際，重慶實業(yè)通過受讓德隆關(guān)聯(lián)企業(yè)股權(quán)的方式多次向德隆集團輸送資金，二者之間的關(guān)系因此而曝光。這些做法最終目的在于使上市公司的終極所有權(quán)或者所有者并非清晰可見，民營控股股東可以充分享受控制權(quán)帶來的種種收益，這些收益不僅體現(xiàn)在決策權(quán)和收益權(quán)，還有對公司重大事項的知情權(quán)和決定權(quán)，而后者為民營控股股東在二級市場操縱股價提供了便利；同時控股股東卻可以規(guī)避相應(yīng)的要約收購、信息披露以及特殊事項下的回避等義務(wù)。由于具有極強的隱蔽性，往往使上市公司更容易逃避監(jiān)管機構(gòu)以及外部投資者的監(jiān)督。三、民營上市公司治理模式法律政策的國際比較（一）上市公司治理模式概論公司治理模式與一個國家的政治、經(jīng)濟、歷史、文化、法律和社會綜合環(huán)境密切相關(guān)，尤其是對人們思維觀念有著巨大影響的文化起源和經(jīng)濟發(fā)展水平，以及資本市場的發(fā)育狀況，對一國的公司治理模式的形成起著決定性的影響。（1）英美的外部監(jiān)控型治理模式美國是外部監(jiān)控型模式的典型代表。從公司組織形式看，美國公司機關(guān)只有股東大會和董事會，沒有設(shè)立專門的內(nèi)部監(jiān)督機構(gòu)。股東大會是公司的權(quán)力機關(guān)，在股東會之下設(shè)董事會。在美國，董事會擁有極大的權(quán)力，股東大會的權(quán)力限于公司法及章程明文列舉的部分，未列舉的部分全部都歸董事會。由于董事會是會議體的機關(guān)，不能親自執(zhí)行經(jīng)營和監(jiān)督職權(quán)，因此，公司設(shè)立董事會的附屬機構(gòu)，即各種委員會。其中執(zhí)行委員會負責(zé)執(zhí)行董事會的決議及公司一般業(yè)務(wù)的決策，執(zhí)行委員會通常由作為公司高級職員或雇員的內(nèi)部董事組成。因此，美國董事會內(nèi)部實際上實行了經(jīng)營決策與執(zhí)行的分離，即董事會行使決策權(quán)，執(zhí)行委員會負責(zé)執(zhí)行。美國公司立法沒有監(jiān)事會之類專門的監(jiān)督機構(gòu)的設(shè)置。董事會承擔(dān)了監(jiān)督職能，通常設(shè)立由外部董事組成的審計委員會作為董事會的附屬機構(gòu)，代表董事會行使公司業(yè)務(wù)、財務(wù)監(jiān)督權(quán)。此外，經(jīng)理等公司高級職員由董事會任免，由此決定，董事會對具體經(jīng)營有一定的監(jiān)督作用。美國公司治理中的權(quán)力制約機制如圖31所示：外部監(jiān)控型治理模式的主要特點包括三個方面：高度分散的公司股權(quán)結(jié)構(gòu)；詳細的有價證券法及中小投資者保護條例；相對強烈的對信息披露的要求。由于公司的股權(quán)高度分散， “搭便車”問題的存在是不可避免的，股東對公司經(jīng)營管理的影響較弱。另外，在這一模式下由于所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離，所用權(quán)分散的股東不能有效地監(jiān)控管理層的行為，即所謂的“弱股東，強管理層”現(xiàn)象，并由此產(chǎn)生代理問題。而解決這一問題的辦法包括：①發(fā)展機構(gòu)投資者，使分散的股權(quán)得以相對集中；②依靠活躍、有效的公司控制權(quán)市場，通過收購兼并對管理層進行外部約束；③依靠外部非執(zhí)行董事對董事會和管理層進行監(jiān)督；④依靠健全的監(jiān)管體制和完善的法律體系，如公司法、破產(chǎn)法、投資者保障法等法律對公司管理層進行約束和監(jiān)管；⑤對管理層實行股票期權(quán)等激勵制度，使經(jīng)營者的利益和公司的長遠利益緊密聯(lián)系在一起。股東股東大會董事會全體會議法院董事會執(zhí)行委員會會計師事務(wù)所董事會審計監(jiān)督委員會董事會薪酬委員會董事會提名委員會董事會其它委員會執(zhí)行董事及高級管理人員圖31 美國公司治理中的權(quán)力制約機制（2）德日的內(nèi)部監(jiān)控型治理模式與英、美等國主要依靠公司外部的力量對管理層監(jiān)控不同，德國和日本的公司治理模式主要以公司大股東的內(nèi)部監(jiān)控為主，外部市場，尤其是公司控制權(quán)市場的監(jiān)控作用很小，有關(guān)信息披露、內(nèi)幕交易的控制、小股東權(quán)益保護的法規(guī)也不如英、美等國完善。德國和日本公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的特點是股權(quán)相對集中，公司具有主要投資者，他們擁有公司顯著的利益或股份，管理層處于這些主要投資者銀行、非銀行金融機構(gòu)或其它法人的嚴格監(jiān)督之下。①德國模式德國公司治理結(jié)構(gòu)的一個重要特點是“兩會制”，即監(jiān)事會和董事會。德國模式是“內(nèi)部控制”型模式。兩會中包括股東、銀行及員工的代表，對管理層實行監(jiān)督。其中，職工代表在兩會中扮演重要角色。德國實行“董事會中心主義”，作為公司權(quán)力機關(guān)的股東大會的權(quán)力被大為削弱，根據(jù)德國《股份公司法》第119 條規(guī)定，股東大會的權(quán)力限于：任命監(jiān)事會成員；決定結(jié)算盈余的使用；減免監(jiān)事董事的責(zé)任；任命結(jié)算審計員；修改章程；決定募集資本及削減資本的措施；任命審查公司設(shè)立和業(yè)務(wù)經(jīng)營過程的審計員；決定解散公司。除此之外，其它權(quán)利歸董事會，尤其是公司經(jīng)營權(quán)完全歸董事會。監(jiān)事會是公司監(jiān)督機關(guān)，同時也是董事會的領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)。在這種體制下，監(jiān)事會擁有極大的權(quán)力，監(jiān)事會不僅行使監(jiān)督權(quán)，還有董事任免權(quán)