【正文】 板上市，外商投資股份有限公司被要求的發(fā)行前注冊資本就明顯高于國家對內(nèi)資股份有限公司發(fā)行前注冊資本的要求，這將在一定程度上造成內(nèi)外資上市條件的不平等，破壞公平競爭的市場經(jīng)濟秩序。　　另外，在改制過程中還要注意：改制完成后的外商投資股份有限公司中外國股東購買并持有的股份必須達到公司注冊資本的25%以上，才能保持外商投資企業(yè)的法律屬性，享受外商投資企業(yè)待遇，否則，改制完成后的企業(yè)將不被作為外商投資企業(yè)對待，不享受外商投資企業(yè)的優(yōu)惠政策。對于外商投資股份有限公司股票發(fā)行上市后，外資股的持股比例問題，《若干意見》要求外資股占總股本的比例不低于10%，按規(guī)定需由中方控股(包括相對控股)或?qū)χ蟹匠止杀壤刑厥庖?guī)定的外商投資股份有限公司，上市后仍應按有關(guān)規(guī)定的要求繼續(xù)保持中方控股地位或持股比例。以上這些特殊的持股比例要求，改制企業(yè)及相關(guān)中介機構(gòu)要給予足夠重視，否則，一旦某一環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，將可能使企業(yè)為上市多走彎路，甚至使企業(yè)因改制方案失敗而最終無法成功上市。（三）盈利記錄方面的特殊要求根據(jù)《暫行規(guī)定》，已設立中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)，申請轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司的，應有最近連續(xù)3年的盈利記錄，但反觀《公司法》卻并沒有對有限責任公司整體變更為股份有限公司作出連續(xù)盈利方面的要求，因此，從這一點來看，國家對外商投資企業(yè)改制的要求較內(nèi)資企業(yè)更為嚴格。雖然公開發(fā)行股票并在主板上市也需要連續(xù)3年盈利的要求，但由于兩類企業(yè)可以進行改制的時點的不同，客觀上還是會因改制的遲延造成上市輔導、制作申請文件、申報材料等工作的相應遲延，進而在一定程度上影響外商投資企業(yè)的改制上市進程。此外，如果外商投資企業(yè)為具有高成長性的科技類企業(yè)，準備在創(chuàng)業(yè)板上市時，情況則會顯得更加不同。根據(jù)《暫行辦法》第十條第（二）項：“發(fā)行人申請首次公開發(fā)行股票應當符合下列條件：（二）最近兩年連續(xù)盈利，最近兩年凈利潤累計不少于一千萬元，且持續(xù)增長；或者最近一年盈利，且凈利潤不少于五百萬元，最近一年營業(yè)收入不少于五千萬元，最近兩年營業(yè)收入增長率均不低于百分之三十。凈利潤以扣除非經(jīng)常性損益前后孰低者為計算依據(jù)?！敝?guī)定，對于擬在創(chuàng)業(yè)板上市的企業(yè)，國家并未作出“連續(xù)3年盈利記錄”的強制性要求，因此，對于準備在創(chuàng)業(yè)板上市的外商投資企業(yè)來講，“連續(xù)3年盈利記錄”的要求將會使其上市進程明顯落后于內(nèi)資企業(yè)。這不能不說是對外商投資企業(yè)的一個特殊要求。而在商務部對《暫行規(guī)定》進行修訂之前，“連續(xù)3年盈利記錄”的要求，外商投資企業(yè)只能默默遵守。（四）外商投資產(chǎn)業(yè)政策方面的特殊要求根據(jù)《暫行規(guī)定》及《若干意見》的規(guī)定，設立外商投資股份有限公司應符合國家有關(guān)外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定，外商投資股份有限公司在境內(nèi)發(fā)行股票（a股與b股）必須符合外商投資產(chǎn)業(yè)政策的要求，同時經(jīng)營范圍應當符合《指導外商投資方向暫行規(guī)定》與《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》的要求。1995年6月20日，國家計劃委員會、國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會、對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部聯(lián)合發(fā)布的《指導外商投資方向暫行規(guī)定》是新中國成立以來第一個指導外商投資方向的正式規(guī)定，該規(guī)定已于2002年4月1日《指導外商投資方向規(guī)定》（國務院第346號令）施行后廢止，目前，《指導外商投資方向規(guī)定》（國務院第346號令）為我國最新的外商投資方向指南。而我國的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》自1995年首次頒布實施以來，也已經(jīng)歷四次修訂，每次修訂都不同程度地反映出我國在不同時期外資利用的政策導向。2007年12月1日起施行的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2007年修訂）》為最新的政策指引。因此，在外商投資企業(yè)改制上市的過程中，必須嚴格以《指導外商投資方向規(guī)定》（國務院第346號令）、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2007年修訂）》作為是否符合產(chǎn)業(yè)政策的判斷依據(jù)，作出準確的判斷，保障企業(yè)改制上市的成功。（五）信息披露方面的特殊要求對于內(nèi)資股份有限公司，為公開發(fā)行股票而編制招股說明書時，在信息披露方面遵循中國證監(jiān)會有關(guān)招股說明書內(nèi)容與格式準則的一般規(guī)定。對于外商投資股份有限公司，則除應遵循中國證監(jiān)會有關(guān)招股說明書內(nèi)容與格式準則的一般規(guī)定外，還應根據(jù)《特別規(guī)定》的規(guī)定，遵循以下要求（香港、澳門、臺灣地區(qū)投資者在大陸設立的股份有限公司參照適用）：應詳細披露以下可能存在的風險：依賴境外原材料供應商、境外客戶以及境外技術(shù)服務的風險；國家有關(guān)外商投資企業(yè)稅收優(yōu)惠的法律、法規(guī)、政策可能發(fā)生變化的風險；外國股東住所地、總部所在國家或地區(qū)向中國境內(nèi)投資或技術(shù)轉(zhuǎn)讓的法律、法規(guī)可能發(fā)生變化的風險；匯率風險。應披露持股5%（含）以上的外國股東的住所地、外國股東總部所在國家或地區(qū)對于向中國投資和技術(shù)轉(zhuǎn)讓的法律、法規(guī)。若公司章程對股東轉(zhuǎn)讓股份作出限制的，亦應作出披露。應詳細披露其與股東的關(guān)聯(lián)交易情況，包括但不限于：①業(yè)務與技術(shù)是否依賴外國股東，是否存在商標、專利及專有技術(shù)使用方面的限制。存在上述情況的，還應說明保護公眾投資者利益的措施。②過去三年與外國股東之間的關(guān)聯(lián)交易情況，包括但不限于原材料供應、產(chǎn)品銷售、技術(shù)轉(zhuǎn)讓費的提取、管理費用和銷售費用的分攤情況及有關(guān)價格的確定標準、執(zhí)行本次發(fā)行審計業(yè)務的會計師事務所對關(guān)聯(lián)交易公允性出具的意見、保證關(guān)聯(lián)交易公允的具體措施，并在管理層討論與分析中，說明下一年的關(guān)聯(lián)交易總量。屬于生產(chǎn)加工型的發(fā)行人，還應披露原材料來源、產(chǎn)品銷售渠道。③與其外國股東簽定的市場分割協(xié)議的主要內(nèi)容及具體執(zhí)行情況。應詳細披露董事和高級管理人員的國籍、境外永久居留權(quán)的情況，在境內(nèi)、境外其他機構(gòu)擔任的職務。四、改革外商投資企業(yè)改制上市政策的建議內(nèi)外有別，對內(nèi)外資企業(yè)實行不同的稅收制度，并且給予外資企業(yè)以優(yōu)惠于內(nèi)資企業(yè)的稅收待遇，曾作為我國改革開放初期吸引外資的一項重要政策而實行多年，這一政策也直接導致了外資企業(yè)長期享受著內(nèi)資企業(yè)無法享受的“超國民待遇”。然而，隨著《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》的頒布、實施，外資企業(yè)長期享有的“超國民待遇”逐步取消，內(nèi)外資企業(yè)享受的政策環(huán)境將更加公平、公正，并將在同一起跑線上展開公平競爭。商務部在《商務發(fā)展第十一個五年規(guī)劃綱要》中也指出，“十一五”期間，我國利用外資戰(zhàn)略將逐步形成內(nèi)外資企業(yè)政策一致、公平競爭的市場經(jīng)濟環(huán)境，進一步優(yōu)化投資軟環(huán)境。這說明，取消“內(nèi)外有別”的外資利用政策，還原公平競爭的市場經(jīng)濟環(huán)境已經(jīng)成為中國外資利用政策改革的方向。然而，考察我國外商投資企業(yè)改制上市的政策法規(guī)依據(jù)，卻又顯現(xiàn)出內(nèi)外資區(qū)別對待的痕跡，這在一定程度上又將內(nèi)外資企業(yè)置于不公平競爭的境地。因此，改革外商投資企業(yè)現(xiàn)行改制上市政策應當成為有關(guān)部門考慮的問題。有鑒于此，筆者特根據(jù)自己對法律法規(guī)的理解提出以下建議：（一）取消發(fā)起人須有中國股東的規(guī)定根據(jù)《暫行規(guī)定》，外商投資股份有限公司是由外國股東與中國股東在中國境內(nèi)共同投資舉辦的企業(yè)法人。從規(guī)定來看，外商投資企業(yè)改組為外商投資股份有限公司，必須至少有一個發(fā)起人為中國股東，對于中外合作經(jīng)營企業(yè)及中外合資經(jīng)營企業(yè)來說，滿足這一要求并非難事，但對于外商獨資經(jīng)營企業(yè)來說，這卻是個不小的問題。一個外國投資者單獨投資的外商獨資經(jīng)營企業(yè)，若想在我國境內(nèi)完成改制上市，必須通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資的方式引入一個中國股東；而兩個或者兩個以上外國投資者共同投資外商獨資經(jīng)營企業(yè)，若想在我國境內(nèi)完成改制上市，同樣也必須通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資的方式引入一個中國股東。從《公司法》的規(guī)定來看，由于其并未對公司作內(nèi)外資的區(qū)分，故并不禁止2人以上200人以下的外國投資者共同投資設立外商投資股份有限公司，而《暫行規(guī)定》卻對外商投資股份有限公司的發(fā)起人作出須有中國股東的限制性規(guī)定，客觀上造成部分外商獨資企業(yè)因不愿或無法引入中國投資者而無法完成在我國境內(nèi)的改制上市。筆者以為，原對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部發(fā)布的《暫行規(guī)定》性質(zhì)上僅僅為部門規(guī)章，其與《公司法》并非同一機關(guān)制定，故不能適用《中華人民共和國立法法》“特別法優(yōu)于一般法”之規(guī)定，其與《公司法》及相關(guān)法律發(fā)生沖突，屬于《中華人民共和國立法法》規(guī)定的“下位法違反上位法”的情形，依法應當由有權(quán)機關(guān)予以改變或撤銷。另外，既然外商獨資企業(yè)同為中國境內(nèi)企業(yè)法人，在當下取消“內(nèi)外有別”的外資利用政策背景下，外商獨資企業(yè)理應獲得與內(nèi)資企業(yè)同樣的政策法律環(huán)境。因此，筆者建議，商務部應適時修訂《暫行規(guī)定》，取消外商投資股份有限公司發(fā)起人須有中國股東的規(guī)定。（二）取消兩項盈利記錄要求根據(jù)《暫行規(guī)定》，以募集方式設立外商投資股份有限公司，至少有一個發(fā)起人應有募集股份前3年連續(xù)盈利的記錄并應提供經(jīng)審計的財務報告；已設立中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)，如申請轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司的，也應有最近連續(xù)3年的盈利記錄。從《公司法》及相關(guān)法律規(guī)定來看，無論對于募集設立股份有限公司，還是對于改組設立股份有限公司，都未對募集設立的發(fā)起人及改組前外商投資企業(yè)提出連續(xù)3年盈利記錄的要求。因此，根據(jù)《中華人民共和國立法法》“下位法違反上位法”的規(guī)定，筆者建議，商務部應適時修訂《暫行規(guī)定》，取消上述兩項盈利記錄要求。（三）修改注冊資本最低限額根據(jù)《暫行規(guī)定》，外商投資股份有限公司的注冊資本的最低限額為人民幣3000萬元。而根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣500萬元，同樣根據(jù)《中華人民共和國立法法》“下位法不得違反上位法”的規(guī)定，筆者建議，商務部應適時修訂《暫行規(guī)定》，以使《暫行規(guī)定》規(guī)定的外商投資股份有限公司的注冊資本的最低限額與《公司法》規(guī)定的股份有限公司的注冊資本的最低限額保持一致。這樣一來，不僅《暫行規(guī)定》與《公司法》不再沖突，而且《暫行規(guī)定》也能更好地適應《管理辦法》及《暫行辦法》對分別在主板、創(chuàng)業(yè)板上市的發(fā)行人發(fā)行前的股本總額所提出的不同要求，提供給外商投資股份有限公司與內(nèi)資股份有限公司一個平等的上市機會。（四）修改發(fā)起人股份轉(zhuǎn)讓的時間限制根據(jù)《暫行規(guī)定》，發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓，須在公司設立登記3年后進行，并經(jīng)公司原審批機關(guān)批準。而根據(jù)《公司法》的規(guī)定，發(fā)起人持有的本公司股份僅僅被要求自公司成立之日起1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。同樣，依據(jù)《中華人民共和國立法法》“下位法不得違反上位法”的規(guī)定，筆者建議，商務部應適時修訂《暫行規(guī)定》，以使《暫行規(guī)定》規(guī)定的發(fā)起人股份轉(zhuǎn)讓的時間限制與《公司法》的規(guī)定保持一致。綜上所述，外商投資企業(yè)已經(jīng)成為我國社會主義現(xiàn)代化建設的一支生力軍，為我國經(jīng)濟建設和綜合國力提高發(fā)揮了巨大的作用（據(jù)統(tǒng)計，中國工業(yè)產(chǎn)值的三分之一和稅收收入的五分之一來自于外商投資企業(yè)。）。伴隨著我國資本市場的發(fā)展，證券市場的擴大，不少外商投資企業(yè)立足國內(nèi)市場，尋求長遠發(fā)展，并迫切希望在我國境內(nèi)證券市場發(fā)行上市。因此，探討外商投資企業(yè)改制上市的相關(guān)法律問題，為外商投資企業(yè)改制上市指明方向并關(guān)注其未來改革動向成為每個法律人應盡之義務。筆者衷心希望，對于曾經(jīng)和正在為我國經(jīng)濟建設作出貢獻的外商投資企業(yè)，政府能積極給予政策支持，賦予其與內(nèi)資企業(yè)同等的待遇。49 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