【正文】 面的問題，是雙方當(dāng)事人二審中的爭議焦點。（一）關(guān)于華茂公司和杰昌公司之間是合作開發(fā)關(guān)系還是拆遷安置補(bǔ)償關(guān)系的問題。從涉案項目的開發(fā)建設(shè)過程看，在華茂公司與蘇福倫、香港益群公司、陳培森簽訂《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》之前，華茂公司已提交了《關(guān)于華茂商業(yè)園區(qū)開發(fā)改造方案的報告》，并經(jīng)政府批復(fù)同意獲得對華茂商業(yè)園區(qū)進(jìn)行開發(fā)的權(quán)利，獲得了開發(fā)華茂商業(yè)園區(qū)的建設(shè)項目選址意見書和建設(shè)用地規(guī)劃許可證。為開發(fā)建設(shè)需要，劉華川等股東在該協(xié)議簽訂前即注冊成立了杰昌公司。該項目前期的立項、規(guī)劃等審批手續(xù)均為華茂公司運作的結(jié)果，也是該協(xié)議簽訂的基礎(chǔ)。該協(xié)議明確約定了各方的分工合作內(nèi)容。華茂公司及杰昌公司提交的證據(jù)顯示，該項目所占１９９８３．１９平方米土地面積中的１７７６２．５９平方米，是由華茂公司取得土地使用權(quán)的自有土地變更登記至杰昌公司名下，有２２２０．６平方米土地面積為杰昌公司直接以掛牌出讓方式取得。華茂公司依照該協(xié)議將其已擁有土地使用權(quán)證的自有土地投入到合作項目中。《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》的約定內(nèi)容和實際履行過程表明，杰昌公司是該項目合作的載體，是為運作雙方的合作項目設(shè)立的。華茂公司與杰昌公司在《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》中不是合同的相對方，但是，華茂公司與蘇福倫、香港益群公司、陳培森作為合同的相對方，約定了該項目開發(fā)方式以杰昌公司作為對“華茂商住步行街”改造建設(shè)的項目公司，原改造建設(shè)單位由華茂公司變更為杰昌公司改造建設(shè)經(jīng)營；約定除華茂公司承擔(dān)“三通一平”的費用外，由蘇福倫和香港益群公司負(fù)責(zé)本項目開發(fā)建設(shè)經(jīng)營所需的全部資金的投入，并負(fù)責(zé)杰昌公司具體運作和本項目整體進(jìn)行規(guī)劃設(shè)計、施工、銷售。且約定“本項目整體竣工并完成銷售歸物業(yè)公司管理后，協(xié)議終止，項目公司注銷”等內(nèi)容。此后的《拆遷安置協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議書》內(nèi)容也都是以《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》為前提，由華茂公司與杰昌公司直接簽訂的。因此，杰昌公司在該項目合作中具有雙重的地位，一方面作為華茂公司與蘇福倫、香港益群公司、陳培森合作開發(fā)該項目的項目公司，另一方面隨著協(xié)議的履行，替代蘇福倫、香港益群公司、陳培森成為合作主體，與華茂公司繼續(xù)進(jìn)行項目的合作，并先后簽訂了《拆遷安置協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議書》。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是當(dāng)事人訂立的以提供土地使用權(quán)、資金等作為共同出資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。在一方以資金為投入，另一方以取得的土地使用權(quán)為投入的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中，土地使用權(quán)投入方將土地使用權(quán)變更為合作各方共有或者變更至項目公司名下，通常是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定的重要內(nèi)容，有的還要另行簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。其真實意思表示是以土地使用權(quán)作價出資的合作，還是單一的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，合作各方是否共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險是主要的認(rèn)定依據(jù)。各方約定共同成立專門的項目公司開發(fā)房地產(chǎn)，無論項目公司是否成立，以及土地使用權(quán)是否已經(jīng)變更登記為項目公司享有，均不影響合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力?！斗康禺a(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》中合作各方關(guān)于房產(chǎn)的分配，并沒有無論項目盈虧任何一方都不承擔(dān)合作風(fēng)險亦獲取固定利益的約定。合作各方均承擔(dān)了實際的合作風(fēng)險。該協(xié)議的實質(zhì)是華茂公司以土地使用權(quán)出資，與相對方合作開發(fā)。因此，華茂公司與蘇福倫、香港益群公司、陳培森之間通過《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》及對該協(xié)議的實際履行行為形成合作關(guān)系?！斗康禺a(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》簽訂后，就該合作協(xié)議未盡事宜，又簽訂了《拆遷安置協(xié)議》和《補(bǔ)充協(xié)議書》，在此，杰昌公司是合作協(xié)議的主體，并承擔(dān)了《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》中蘇福倫、香港益群公司、陳培森的權(quán)利和義務(wù)，負(fù)責(zé)履行該協(xié)議約定的有關(guān)內(nèi)容。因此，華茂公司與杰昌公司之間存在實際合作開發(fā)關(guān)系?！恫疬w安置協(xié)議》所確定的內(nèi)容，是華茂公司與杰昌公司就具體拆遷安置事項形成的另一法律關(guān)系。（二）關(guān)于杰昌公司是否違約及應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任的問題。１．杰昌公司單方增加面積是否違約。該項目新增加的２７７６２．８平方米建筑面積在《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》中雖然沒有約定，但是杰昌公司對項目重新進(jìn)行優(yōu)化設(shè)計，并變更立項進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，均符合《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》關(guān)于該項目由蘇福倫、香港益群公司具體實施，蘇福倫、香港益群公司負(fù)責(zé)杰昌公司具體運作，并對本項目整體進(jìn)行規(guī)劃設(shè)計、施工、銷售等約定內(nèi)容的要求，是具體實際履行《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》的行為，不屬于單方增加面積的違約行為。２．變更所爭議房地產(chǎn)項目名稱是否違約。如上所述，杰昌公司既作為該合作項目實際的合作主體，又作為合作各方運作項目的項目公司，杰昌公司是合作方委托開發(fā)該項目的具有獨立法人資格的項目公司，其享有獨立經(jīng)營活動的資格，且《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》也賦予了杰昌公司相應(yīng)的權(quán)利。在開發(fā)過程中，該項目已登記在杰昌公司名下，項目名稱曾變更為“假日陽光廣場”，華茂公司在往來函件中也實際認(rèn)可“假日陽光廣場”的名稱，后杰昌公司報經(jīng)山西省長治市計委批準(zhǔn)又將該項目更名為“凱旋都匯廣場”。杰昌公司變更所爭議房地產(chǎn)項目名稱并不違約。華茂公司請求恢復(fù)原“華茂商住步行街”名稱的理據(jù)不足，其因此請求賠償造成的１００萬元經(jīng)濟(jì)損失，庭審中也未提供相應(yīng)的證據(jù)，一審法院對此不予支持，并無不當(dāng)。（三）關(guān)于新增加的面積應(yīng)該如何處理的問題?！斗康禺a(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》、《拆遷安置協(xié)議》是以山西省長治市改革發(fā)展計劃委員會以長計投字（２００１）２１６號立項批準(zhǔn)的開發(fā)建設(shè)規(guī)?？偯娣e為４３７８７平方米的華茂商業(yè)園區(qū)項目為基礎(chǔ)的，該協(xié)議中約定華茂公司應(yīng)分配１１０７０平方米的房產(chǎn)，是依據(jù)４３７８７平方米這個前提確定的?！堆a(bǔ)充協(xié)議書》載明“根據(jù)２００２年７月６日四方簽訂的《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》和雙方簽訂的《拆遷安置協(xié)議》，并根據(jù)市、區(qū)兩級政府協(xié)調(diào)會議精神，現(xiàn)就項目分配補(bǔ)償?shù)染唧w問題，經(jīng)平等協(xié)商達(dá)成如下補(bǔ)充協(xié)議”，可見，合作各方仍然以原來的《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》和《拆遷安置協(xié)議》為依據(jù)進(jìn)行面積的分配補(bǔ)償，并未就項目優(yōu)化設(shè)計后的７１５４９．８平方米建筑面積中增加部分的分配進(jìn)行新的約定。華茂公司主張分配多增加的房屋面積，并非以股東身份對項目利潤分配的主張，而是依據(jù)合作合同關(guān)系對《房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議書》有關(guān)約定房產(chǎn)分配面積發(fā)生變更而提出的請求。新增加的面積是合作項目的產(chǎn)物，理應(yīng)歸合作各方共同所有。但上述三份協(xié)議均未就新增的２７７６２．８平方米建筑面積的分配再予約定，一審法院認(rèn)為華茂公司請求的合同依據(jù)不足，并無不當(dāng)。該項目７１５４９．８平方米的建筑面積是以杰昌公司名義報批，政府有關(guān)部門以長計（２００２）１３０號文件批復(fù)為依據(jù)建設(shè)的，項目所占１９９８３．１９平方米土地面積中的１７７６２．５９平方米原來是華茂公司取得土地使用權(quán)的自有土地，２２２０．６平方米土地面積為杰昌公司直接以掛牌出讓方式取得。一審法院根據(jù)各方合作情況，對各方未作約定的新增面積，適用公平原則按照２０％的比例確定給華茂公司，與參照雙方最初約定分配面積所占分配比例以及合同履行過程中分配面積所占比例的變化等合作項目實際履行情況，綜合考慮的結(jié)果大致相當(dāng)，也符合本案實際，可予維持。綜上所述，華茂公司、杰昌公司的上訴請求缺乏有關(guān)事實及法律依據(jù)，均不予支持。一審判決對部分事實的認(rèn)定雖不夠準(zhǔn)確，但對本案的實際處理結(jié)果沒有造成影響，并不失公平，可予維持。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費７４０８７．１５元，由長治市華茂副食果品有限公司負(fù)擔(dān)４４４５２．１５元，長治市杰昌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)２９６３５元。本判決為終審判決。 審 判 長 程新文 代理審判員 劉銀春 代理審判員 陳朝侖 二○○六年九月二十六日 書 記 員 王冬穎31 /