【正文】 際意義。因為抵押物轉(zhuǎn)讓后，抵押權(quán)既然已轉(zhuǎn)移至代位物上，受讓人得到的應(yīng)是一個沒有負擔(dān)的財產(chǎn)，告知轉(zhuǎn)讓物上設(shè)定抵押權(quán)的情況有何意義？第三人會因抵押權(quán)人實行抵押權(quán)而失去受讓的抵押物。日本民法規(guī)定了解除抵押權(quán)負擔(dān)的兩種方法：一是代價償還，即受讓抵押物的第三人，依據(jù)抵押權(quán)人的請求，償還抵押權(quán)人的債權(quán)后，抵押權(quán)為該第三人消滅。二是滌除，即受讓抵押物的第三人，向抵押權(quán)人支付或者提存被擔(dān)保債權(quán)金額，從而使抵押權(quán)消滅?！　×?、應(yīng)收賬款質(zhì)押的效力　　一種觀點認為，應(yīng)收賬款，是指企業(yè)因銷售商品、提供勞務(wù)或者出租資產(chǎn)而形成的債權(quán)。應(yīng)收賬款是一種債權(quán)。擔(dān)保法第七十五條第四款規(guī)定，“依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利”，為應(yīng)收賬款債權(quán)質(zhì)押的法律依據(jù)。因此，我國法律并不禁止當(dāng)事人以應(yīng)收賬款設(shè)定質(zhì)押，應(yīng)收賬款質(zhì)押屬于權(quán)利質(zhì)押。許多國家的立法規(guī)定應(yīng)收賬款作為一種普通債權(quán)，可以設(shè)定質(zhì)押。相反觀點認為，擔(dān)保法第七十五條規(guī)定的可以質(zhì)押債權(quán)，應(yīng)當(dāng)具有一定的書面憑證作為記載，具有物化的性質(zhì)；而應(yīng)收賬款債權(quán)在權(quán)利的憑證、公示，債權(quán)的金額、期限、支付方式和履行狀況等方面存在不確定性。因此，應(yīng)當(dāng)嚴格遵守法定質(zhì)押原則，如果沒有法律明確規(guī)定，應(yīng)收賬款不得質(zhì)押。民商事審判若干疑難問題——證券法最高人民法院民二庭庭長 宋曉明 法官 賈緯 張雪楳一、證券法合同責(zé)任中的疑難問題　　1．發(fā)行領(lǐng)域合同的疑難問題。第一，非法發(fā)行的民事責(zé)任。一類是犯罪行為通過刑事追贓后的民事責(zé)任；另一類是雖未經(jīng)過核準(zhǔn)但發(fā)行證券真實的非法發(fā)行引發(fā)的民事責(zé)任。人民法院對這兩類非法發(fā)行民事責(zé)任的訴訟請求如何區(qū)分和認定、民事責(zé)任構(gòu)成要件和責(zé)任如何確定等尚需進一步研究確定。第二，承銷商、保薦機構(gòu)對證券發(fā)行擔(dān)負的民事責(zé)任。經(jīng)過核準(zhǔn)合法發(fā)行的證券，可能因發(fā)行時隱瞞有關(guān)事實而引發(fā)民事糾紛。根據(jù)證券法第二十六條和第六十九條的規(guī)定，投資人不僅可以要求發(fā)行人承擔(dān)返還投資款本金及利息的合同責(zé)任，而且可以根據(jù)侵權(quán)訴由要求保薦人、承銷商連帶承擔(dān)返還責(zé)任。經(jīng)過核準(zhǔn)合法發(fā)行的證券并且已經(jīng)上市交易后，才發(fā)現(xiàn)發(fā)行時隱瞞了有關(guān)事實而引起的民事糾紛，針對發(fā)行市場和交易市場不同的投資人的請求權(quán)，保薦機構(gòu)、承銷商和發(fā)行人對不同市場的投資人的民事責(zé)任也不相同。第三，股票和債券發(fā)行的法律責(zé)任差異。兩者發(fā)行主體、主管機關(guān)和投資風(fēng)險均不同。債券既有物權(quán)屬性也有債權(quán)屬性，股票則只有物權(quán)屬性。由于上述差異，當(dāng)出現(xiàn)虛假發(fā)行的情形，債券發(fā)行人和股票發(fā)行人以及它們各自保薦機構(gòu)、承銷商的法律責(zé)任是有區(qū)別的。　　2．交易領(lǐng)域合同的疑難問題。第一，證券理財代理合同。目前，商業(yè)銀行、保險機構(gòu)和證券公司正采取各式各樣的理財計劃，代理廣大投資人進行風(fēng)險投資和理財。針對理財主體、理財合同內(nèi)容、合同性質(zhì)等規(guī)范證券市場理財代理行為，是證券市場交易領(lǐng)域一大合同疑難問題。第二，投資咨詢機構(gòu)的民事責(zé)任。如果投資咨詢機構(gòu)及其從業(yè)人員存在代理委托人從事證券投資，與委托人約定分享證券投資收益或者分擔(dān)證券投資損失，買賣本咨詢機構(gòu)提供服務(wù)的上市公司股票，利用傳播媒介或者通過其他方式提供、傳播虛假或者誤導(dǎo)投資人的信息等行為之一，并給投資人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)合同違約或者侵權(quán)賠償責(zé)任。第三，證券公司對客戶違約民事責(zé)任的認定。證券公司違背客戶的委托買賣證券、辦理交易事項，或者違背客戶真實意思表示，辦理交易以外的其他事項，如果給客戶造成了損失，既是違反了合同義務(wù)的違約行為，也是違反了法律規(guī)定的侵權(quán)行為，證券公司將產(chǎn)生違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合的民事責(zé)任。第四，融資融券制度中的疑難問題。一是如何建立安全履約保證機制問題。二是強制平倉權(quán)問題。強制平倉的具體標(biāo)準(zhǔn)如何確定，是否就由融資融券合同的一方對另一方實施，是否有必要探討第三方實施的公正和公平性。三是如何防范挪用和操縱行為發(fā)生問題?！　?．上市公司收購行為中的疑難問題。第一，任何市場收購行為背后必然存在收購人的目的。如果收購人出于善意和正常目的，并且與公司原有控制股東協(xié)商達成一致意見，那么，收購人主觀方面沒有損害公司和廣大投資人利益的過錯；如果收購人出于其他目的，利用上市公司收購，損害被收購公司及其股東的合法權(quán)益，那么收購目的屬于惡意。第二，無論何種收購方式，只要達到已發(fā)行股份的5%，就應(yīng)當(dāng)及時報告和公告；當(dāng)達到已發(fā)行股份的30%，如果繼續(xù)收購，就應(yīng)向所有股東發(fā)出收購上市公司全部或者部分股份的要約。證券法第二百一十四條對利用上市公司收購損害了被收購公司及其股東的合法權(quán)益的行為規(guī)定了民事賠償責(zé)任。如果收購是惡意的，或者收購行為被利用，給被收購公司及其股東造成了損失，收購人或者收購人的控股股東依法應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任。　　二、證券回購法律問題　　關(guān)于證券回購的性質(zhì)認定，有六種觀點：（1）國債回購是調(diào)劑貨幣市場和資金市場盈缺的手段，不是一個完全的質(zhì)押形式，因為標(biāo)準(zhǔn)券脫離了現(xiàn)券的交易，是虛擬的，不符合擔(dān)保法和司法解釋的占有；其交易對手不明確，是多頭的，質(zhì)權(quán)人不明確，不存在所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移的問題。國債回購很難從法律上找到準(zhǔn)確的定位，其就是一個交易品種。（2）傳統(tǒng)的法學(xué)理論很難解釋證券回購的法律特征。證券回購的性質(zhì)為一種準(zhǔn)質(zhì)押。（3）質(zhì)押式國債回購的性質(zhì)為質(zhì)押。其本身是按照擔(dān)保法的原理設(shè)計的，國債不是交易物而是質(zhì)押物。證券回購本質(zhì)上是融資，質(zhì)押為回購交易中的核心內(nèi)容，其以標(biāo)準(zhǔn)券為融資量，以現(xiàn)券作為最終的擔(dān)保，兩者是合二為一的。（4）證券回購是含有期貨交易內(nèi)容的活動，其與現(xiàn)貨證券是不一樣的，不應(yīng)該考慮民法通則和代理法上的相關(guān)規(guī)定，其不是代理關(guān)系而是經(jīng)紀關(guān)系。（5）從法律上對證券回購進行定性，全世界沒有定論。國際上證券回購的法律定性處于實用主義態(tài)度。證券回購具備了買賣和質(zhì)押貸款兩種性質(zhì)，資金和證券可能都是交易的對象，其類似讓與擔(dān)保。（6）標(biāo)準(zhǔn)券制度與清算備付金制度的法律特征很相似。對兩者的處理方式應(yīng)相同。　　關(guān)于法律關(guān)系認定。對證券公司與投資者之間的法律關(guān)系以及證券公司與證券登記結(jié)算公司之間的法律關(guān)系，存有爭議。一種觀點認為，兩種法律關(guān)系有相對的獨立性。應(yīng)明確證券公司與證券登記結(jié)算公司承擔(dān)各自的職責(zé)和責(zé)任。另有觀點認為，不能孤立地看客戶與證券登記結(jié)算公司之間的法律關(guān)系，這類案件的起因是因為客戶起訴證券公司，連帶認為證券登記結(jié)算公司處置了客戶的國債，侵犯了客戶的財產(chǎn)所有權(quán)。不能簡單地割斷兩者的關(guān)系?！　￡P(guān)于證券登記結(jié)算公司是否負有審查證券公司是否有進行國債回購授權(quán)的義務(wù)。第一種觀點認為，由于目前沒有法律規(guī)定，故證券登記結(jié)算公司未對證券公司是否具有授權(quán)進行審查，不能認定其具有過錯。第二種觀點認為，在回購賬戶登記時，證券登記結(jié)算公司不負有審查證券公司是否有進行國債回購授權(quán)的義務(wù)。在現(xiàn)在技術(shù)的基礎(chǔ)上，證券登記結(jié)算公司無法審查客戶向證券公司申請作回購登記是不是客戶的真實意思表示，以后也不可能審查。第三種觀點認為，應(yīng)依法確定證券登記結(jié)算公司是否負有審查義務(wù)。在法律基本原則之下，堅持按照法律原則辦；在沒有法律規(guī)定的情況下，不能認定證券登記結(jié)算公司必須審查客戶是否進行了授權(quán)。　　關(guān)于國債回購登記是否可撤銷、認定無效。第一種觀點認為，如果還未實施國債回購登記，則可以撤銷；否則，不可。第二種觀點認為，應(yīng)在具體環(huán)節(jié)對解除行為進行分析，區(qū)分不同的環(huán)節(jié)如交易、結(jié)算等環(huán)節(jié)進行分析。第三種觀點認為，不應(yīng)允許撤銷回購登記、質(zhì)押登記?！　￡P(guān)于證券公司盜賣投資者的國債、回購登記及交易行為的效力。第一種觀點認為，將國債回購認定為質(zhì)押，并沒有否認交易關(guān)系的效力，只是說質(zhì)押關(guān)系無效。第二種觀點認為，交易過程是不可逆的。如果證券公司盜賣了投資者的國債，證券公司應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，不應(yīng)認定交易行為無效，否則會打亂連續(xù)交易秩序。　　關(guān)于法律適用，有六種觀點：（1）國債回購屬于商事法，應(yīng)適用特別法的規(guī)定。（2）國債回購是典型的民事行為，特別法沒有規(guī)定，應(yīng)該適用合同法和民法的原則。（3）國債回購本身發(fā)生在證券市場，應(yīng)適用證券法的規(guī)定。（4）證券回購是一個交易產(chǎn)品，也是通過交易規(guī)則設(shè)計出來的。必須基于交易所的現(xiàn)行規(guī)則和交易慣例來評判交易行為的有效性。業(yè)務(wù)規(guī)則優(yōu)先是證券交易的基本原則，我國香港地區(qū)等地一直遵循該原則。（5）如果認定業(yè)務(wù)規(guī)則優(yōu)先，那么應(yīng)對規(guī)則的內(nèi)容進行研究。（6）在法律適用上，特別法應(yīng)優(yōu)于普通法。特別法沒有規(guī)定的，應(yīng)適用普通法，普通法沒有規(guī)定的，應(yīng)適用交易習(xí)慣。只有在普通法和習(xí)慣法都沒有規(guī)定的情況下，才適用交易規(guī)則。　　關(guān)于案件是否可訴和受理。第一種觀點認為，原則上這類以證券登記結(jié)算公司為被告的糾紛不可訴，不應(yīng)受理。該類行為由行業(yè)內(nèi)部和主管部門解決，法院不應(yīng)輕易介入。美國、我國臺灣地區(qū)等司法機關(guān)不介入或少介入，采取仲裁等其他途徑解決。我國目前可考慮暫不受理，即使受理，也應(yīng)是指定管轄。第二種觀點認為，該類案件應(yīng)予受理，只是對其性質(zhì)認定、責(zé)任承擔(dān)等問題有分歧?！　￡P(guān)于法律責(zé)任，有兩大類觀點：一是證券登記結(jié)算公司應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。具體有兩種意見：（1）證券公司盜賣投資者的國債對投資者造成損失，證券公司應(yīng)承擔(dān)補償責(zé)任。（2）證券公司應(yīng)按其過錯承擔(dān)過錯責(zé)任。二是證券登記結(jié)算公司不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任?！　∪⒆C券法侵權(quán)民事責(zé)任的疑難問題1．虛假陳述民事責(zé)任中的疑難問題。證券法對以下問題尚需完善：一是沒有規(guī)定“重大性”標(biāo)準(zhǔn)。二是沒有規(guī)定侵權(quán)行為與損失之間的因果關(guān)系。最高人民法院相關(guān)司法解釋在借鑒美國的“信賴推定原則”的基礎(chǔ)上，較好地解決了這個問題。三是沒有規(guī)定損失范圍和計算標(biāo)準(zhǔn)。四是沒有規(guī)定損失計算的合理期間?！?．內(nèi)幕交易民事責(zé)任中的疑難問題。證券法對以下問題未作規(guī)定：一是內(nèi)幕交易行為認定?？梢岳斫鉃樽C券交易所在監(jiān)管部門授權(quán)下對市場實施及時監(jiān)控。二是如何認定被侵權(quán)的投資人。虛假陳述行為實施期間的投資人都有可能成為受害人，但內(nèi)幕交易行為存續(xù)期間的投資人不都是受害人，只有那些與內(nèi)幕交易行為相反操作的投資人才是受害人，他們的損失方由內(nèi)幕交易人承擔(dān)。三是對內(nèi)幕交易民事責(zé)任的構(gòu)成要件沒有細化。四是投資人的損失范圍和計算方法?！?．操縱市場民事責(zé)任中的疑難問題。一是認定操縱行為存在標(biāo)準(zhǔn)和判定主體；二是如何認定被侵權(quán)的投資人；三是投資人的損失范圍和計算方法?！∷?、證券法上民事責(zé)任實現(xiàn)的程序問題　一是盡快建立和完善多渠道解決證券市場民事糾紛的機制；二是如何在現(xiàn)有條件下設(shè)計最為便利和經(jīng)濟的訴訟方式以及結(jié)案方式；三是司法文書的制作問題?！《嗲澜鉀Q證券市場民事糾紛的機制，包括投資人保護機構(gòu)的調(diào)處機制、仲裁機制、稽查中民事和解機制、律師調(diào)解機制等，最后才是訴訟機制?！∥覈F(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定了單獨訴訟、共同訴訟和人數(shù)眾多的代表人訴訟制度。如何在現(xiàn)有法律條件下設(shè)計最為便利和經(jīng)濟的訴訟方式，是證券市場侵權(quán)民事訴訟的重要問題。最高人民法院關(guān)于虛假陳述司法解釋中采用了單獨訴訟和共同訴訟的方式，沒有采用人數(shù)眾多的代表人訴訟方式。我國現(xiàn)階段究竟以何種訴訟方式為主解決證券市場針對不特定投資人發(fā)生的侵權(quán)民事糾紛，必須認真研究和探討。民商事審判若干疑難問題——票據(jù)法、企業(yè)改制、電子商務(wù)法最高人民法院民二庭庭長 宋曉明 法官 葉曉青 張雪楳　一、票據(jù)法疑難問題　關(guān)于票據(jù)無因性原則的理解與適用。票據(jù)為無因證券，但各國對票據(jù)無因性的規(guī)定不同，有的規(guī)定了絕對的票據(jù)無因性，有的規(guī)定了相對的票據(jù)無因性，我國以后者為模式。在司法實務(wù)中，存在著機械理解票據(jù)無因性原則，將無因性絕對化，無原則保護持票人利益以及未能正確理解票據(jù)無因性的內(nèi)涵，將票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系與票據(jù)關(guān)系混為一談兩種傾向。通說認為，無因性是票據(jù)法的基本原則。票據(jù)行為效力具有獨立性，不受原因關(guān)系的影響。票據(jù)行為只要具備法定形式要件，就可產(chǎn)生法定效力，即使其基礎(chǔ)關(guān)系不存在、基礎(chǔ)關(guān)系內(nèi)容發(fā)生變化、被撤銷或無效，票據(jù)債權(quán)債務(wù)關(guān)系并不隨之改變。持票人行使票據(jù)權(quán)利時不負證明給付原因的責(zé)任。持票人只要能夠證明票據(jù)債務(wù)的真實成立與存續(xù)，即可以對票據(jù)債務(wù)人行使票據(jù)權(quán)利。要正確掌握票據(jù)無因性適用除外情形。持票人以非法方式取得票據(jù)，不享有票據(jù)權(quán)利。在授受票據(jù)的直接當(dāng)事人之間，票據(jù)原因關(guān)系影響票據(jù)行為效力。持票人未支付合理對價，不享有優(yōu)于其前手的票據(jù)權(quán)利?！　￡P(guān)于票據(jù)文義性原則的理解與適用。有觀點認為，票據(jù)當(dāng)事人可以采取在票據(jù)文義記載之外簽訂合同等方式改變票據(jù)文義。此系對票據(jù)文義性的錯誤理解。在理解和適用票據(jù)的文義性原則時應(yīng)注意：票據(jù)記載事項應(yīng)清楚、明確。票據(jù)權(quán)利的內(nèi)容，完全依票據(jù)上所載的文義確定，而不能以票據(jù)文義之外的其他事實和證明方法來探求票據(jù)行為人的本意，即使票據(jù)記載的文義與票據(jù)行為人的真實意思表示相悖，票據(jù)法律關(guān)系當(dāng)事人也只能依據(jù)票據(jù)記載文義來享有票據(jù)權(quán)利、承擔(dān)票據(jù)義務(wù)。票據(jù)債權(quán)人不能以票據(jù)文義之外的記載內(nèi)容補充、更正票據(jù)內(nèi)容，不能據(jù)此主張票據(jù)權(quán)利。　　關(guān)于禁止轉(zhuǎn)讓票據(jù)的效力。有觀點認為，禁止轉(zhuǎn)讓票據(jù)背書轉(zhuǎn)讓后，該票據(jù)即無效。另有觀點認為，禁止轉(zhuǎn)讓票據(jù)背書轉(zhuǎn)讓后，背書轉(zhuǎn)讓行為無效，而非票據(jù)無效。禁止轉(zhuǎn)讓票據(jù)背書的效力主要表現(xiàn)在：第一，禁止轉(zhuǎn)讓票據(jù)喪失了可背書性，票據(jù)持有人背書轉(zhuǎn)讓的，背書行為無效。第二，背書轉(zhuǎn)讓后的受讓人不得享有票據(jù)權(quán)利，票據(jù)的出票人、承兌人對受讓人不承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。第三，票據(jù)持有人將禁止轉(zhuǎn)讓票據(jù)貼現(xiàn)、質(zhì)押的，通過貼現(xiàn)、質(zhì)押取得票據(jù)的持票人主張票據(jù)權(quán)利的，人民法院不予支持。關(guān)于持票人對票據(jù)上所記載的“禁背書”字樣是否清楚的審查標(biāo)準(zhǔn)，存在不同觀點。一種觀點認為，持票人負有絕對的審查義務(wù)，只要其發(fā)現(xiàn)票據(jù)上記載的事項不清楚，就可以退票或提出置疑，否則，其應(yīng)承擔(dān)未審查票面記載事項是否清楚的不利法律后果，即應(yīng)推定票面記載“禁背書”字樣清楚，發(fā)生票據(jù)法上的效力。另一