【正文】 定的適用以存在“約定”為前提，而對于沒有約定結(jié)算文件確認機制的工程結(jié)算糾紛應(yīng)當(dāng)如何處置則該解釋尚未給出答案?！　∽〗ú啃碌慕ㄖこ淌┕ぐl(fā)包與承包計價管理《辦法》自2014年2月1日起施行。其中規(guī)定了“三步走”的結(jié)算文件確認機制：一是存在約定期限的，則承包方應(yīng)當(dāng)在工程完工后的約定期限內(nèi)提交竣工結(jié)算文件；二是發(fā)包方、承包方在合同中沒有明確約定結(jié)算文件確認機制的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行；三是如果國家沒有規(guī)定的，可認為其約定期限均為28日?！　⊥瑫r，根據(jù)建設(shè)工程資金是否來源于國有資金而設(shè)置了兩類不同的結(jié)算文件確認機制：　　第一，工程建設(shè)使用國有資金的發(fā)包方，應(yīng)當(dāng)委托具有相應(yīng)資質(zhì)的工程造價咨詢企業(yè)對竣工結(jié)算文件進行審核，并在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)向承包方提出對工程造價咨詢企業(yè)出具的竣工結(jié)算文件的審核意見；逾期未答復(fù)的，按照合同約定處理，合同沒有約定的，竣工結(jié)算文件視為已被認可?！　〉诙?，工程建設(shè)使用非國有資金的發(fā)包方，應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)，逾期未答復(fù)的，按照合同約定處理，合同沒有約定的，竣工結(jié)算文件視為已被認可；發(fā)包方對竣工結(jié)算文件有異議的，應(yīng)當(dāng)在答復(fù)期內(nèi)向承包方提出，并可以在提出異議之日起的約定期限內(nèi)與承包方協(xié)商；發(fā)包方在協(xié)商期內(nèi)未與承包方協(xié)商或者經(jīng)協(xié)商未能與承包方達成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)委托工程造價咨詢企業(yè)進行竣工結(jié)算審核，并在協(xié)商期滿后的約定期限內(nèi)向承包方提出由工程造價咨詢企業(yè)出具的竣工結(jié)算文件的審核意見?！　★@然，是否構(gòu)成“逾期”除了根據(jù)約定條款確定外，任何先采取行動的一方在結(jié)算文件中預(yù)設(shè)一個期望對方答復(fù)的期限就將成為考察對方是否“逾期”的一個基線。如果承包方提交結(jié)算文件后，發(fā)包方未按約定或法定期限提交具有相應(yīng)資質(zhì)的工程造價咨詢企業(yè)審核的，則“逾期”后應(yīng)當(dāng)視為發(fā)包方對該結(jié)算文件已予認可；基于合同地位的平等性原理，該規(guī)則反之亦然?！　〈送?，仔細推敲住建部《辦法》第十八條第二項最后一句“并在協(xié)商期滿后的約定期限內(nèi)向承包方提出由工程造價咨詢企業(yè)出具的竣工結(jié)算文件審核意見”之語顯然存在語法錯誤。應(yīng)將“由”字修正為“對”字；“竣工結(jié)算”前面的“的”字應(yīng)去掉，而在“審核意見”之前加上一個“的”字，整個語法才能通順。其實，第十八條規(guī)定的核心價值是，當(dāng)一方提出的結(jié)算文件或?qū)徍艘庖姏]有得到對方答復(fù)的，則28天后一律推定對方已經(jīng)認可該類文件，從而使之轉(zhuǎn)化為具有法定約束力的期間?！　≡谒痉▽嵺`中，應(yīng)當(dāng)審查當(dāng)事人之間是否有函告性文件，以及該類文件中是否給出對方合理的答復(fù)期限。筆者認為，對于住建部該“28天”的期間一般而言可以參照適用；但不得一律予以認可或一律予以否認，而是要審查其是否在當(dāng)事人之間已經(jīng)構(gòu)成了一種“契約”或“授權(quán)”。如果某方自行承諾答復(fù)期低于28天的，或者一方給另一方授權(quán)的答復(fù)期超過28天的，則均是有效的民事行為，此時司法權(quán)不應(yīng)當(dāng)強制適用28天的期限。建設(shè)工程合同司法實務(wù)問題（十三）在建設(shè)工程合同結(jié)算糾紛中，如果存在明確約定的或法定的糾紛解決機制則對于司法裁判而言顯系審查有據(jù)。但是，如果合同各方未有約定或合同法制度中尚無明確規(guī)定時，可否參照適用有關(guān)規(guī)章來作為裁判的依據(jù)就是一個需要澄清的問題?！　￡P(guān)于規(guī)章在合同糾紛中的適用效力問題，司法實踐易于陷入一個誤區(qū)：即未能準(zhǔn)確理解《合同法解釋一》有關(guān)確認合同效力依據(jù)的立法精神，從而錯誤地認為“規(guī)章”一律不能作為合同糾紛解決的法律依據(jù)?！　」P者認為，按照合同法制度，在確認合同效力時不得以規(guī)章或地方性法規(guī)為依據(jù)進行否定性評價，但不等于規(guī)章和地方性法規(guī)不是合同糾紛的裁判依據(jù)，也不等于規(guī)章和地方性法規(guī)不能作為合同效力的支持性依據(jù)?！　」こ探Y(jié)算文件在實務(wù)中的表現(xiàn)形式多樣，包括建筑工程合同結(jié)算條款；承包方和發(fā)包方共同簽字確認的結(jié)算書；承包方或發(fā)包方單方發(fā)出但對方接受的結(jié)算承諾函等。但最易引發(fā)糾紛的是由承包方在工程竣工后發(fā)出，但發(fā)包方逾期不予審價或不予答復(fù)的結(jié)算文件之法律約束力問題?！　?yīng)當(dāng)說，上述前三類情形中的結(jié)算文件效力比較穩(wěn)定且不易受到司法裁判的否定。因為只要不涉及合同無效情形，或在結(jié)算書與承諾函中沒有欺詐、重大誤解等情形的，則此類結(jié)算文件的法律約束力應(yīng)當(dāng)受到尊重。　　筆者認為，司法實踐中對住建部規(guī)章可以參照適用但必須審查其合理性及效力層級的合法性?！　∪纭掇k法》第十八條第（三）項規(guī)定，承包方對發(fā)包方提出的工程造價咨詢企業(yè)竣工結(jié)算審核意見有異議的，在接到該審核意見后一個月內(nèi)，可以向有關(guān)工程造價管理機構(gòu)或者有關(guān)行業(yè)組織申請調(diào)解，調(diào)解不成的，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟?！　”仨氉⒁獾氖?，上述申請調(diào)解的程序，或是規(guī)章中設(shè)定的結(jié)算文件效力確認“三步走”程序均不是涉訴的前置程序，任何一方當(dāng)事人當(dāng)然可以不經(jīng)任何機構(gòu)或部門的調(diào)解程序或者結(jié)算文件的效力確認程序就可以直接涉訴，故司法實踐中不得單純地以當(dāng)事人未經(jīng)過前述程序為由而作出駁回起訴或駁回訴訟請求的裁判?！　∩鲜黾m紛裁決制度的適用首先要解決的問題是如何界別合法有效的“竣工日期”？　　根據(jù)《解釋》的規(guī)定，當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：一是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；二是承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；三是建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。其中，后兩項均是對發(fā)包方的制約性規(guī)定，包括“拖延驗收”和“擅自使用”兩種情形。這主要是針對工程實務(wù)中發(fā)包方的強勢地位等現(xiàn)實因素而做出的對應(yīng)性規(guī)定。　　應(yīng)該說，工程價款的結(jié)算是當(dāng)事人雙方的行為，但結(jié)算報告是承包人單方作出的，未經(jīng)發(fā)包人認可即被作為結(jié)算依據(jù)。那么，應(yīng)如何理解《解釋》中按照單方結(jié)算報告結(jié)算工程價款的基本原理與依據(jù)？　　現(xiàn)實中，發(fā)包人收到承包人提交的工程結(jié)算文件后遲遲不予答復(fù)或者根本不予答復(fù)，以達到拖欠或者不支付工程價款的目的，嚴(yán)重侵害了承包人的合法權(quán)益。為了制止這種不法行為，建設(shè)部發(fā)布的原《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第１６條規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認可。合同對答復(fù)期限沒有明確約定的，可認為約定期限均為２８天。這條規(guī)定對制止發(fā)包人無正當(dāng)理由拖欠工程款的不法行為，保護承包人的合法權(quán)益發(fā)揮了很大作用。為了更好地約束雙方當(dāng)事人，使建設(shè)部的這條規(guī)定更具有可操作性，《解釋》對此進行了吸收性規(guī)定。體現(xiàn)了既充分尊重合同當(dāng)事人的約定，又務(wù)實履行司法裁判的原則。建設(shè)工程合同司法實務(wù)問題（十四）“解除合同”是否定合同履行效力的一種法定形態(tài)。應(yīng)當(dāng)說，合同解除權(quán)否認的不是合同本身的效力而是合同的履行力，即在合同本身有效的情形下其“可履行性”遭到否決?！　【?、合同解除權(quán)的行使與司法審查規(guī)則　　合同的法定解除主要適用于當(dāng)事人不履行合同主要義務(wù)，致使合同目的無法實現(xiàn)的情形。《解釋》第８條和第９條的規(guī)定，主要是對合同法第九十四條關(guān)于合同解除權(quán)制度適用于建設(shè)工程施工合同的具體化，其目的是通過明確解除合同的條件，防止合同被解隨意除，從而保證建設(shè)工程施工合同的履行力?！　　督忉尅芬?guī)定了發(fā)包人有權(quán)行使解除權(quán)的四類情形，包括承包人明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。 同時，《解釋》也賦予了承包人可以對等行使解除權(quán)的三種情況，即未按約定支付工程價款的；提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的；不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。同時，對已經(jīng)完成的建設(shè)工程且質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；如建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，則參照建設(shè)合同無效情形下承包人對工程“修復(fù)權(quán)”的原則辦理?！　徖斫ㄔO(shè)工程合同糾紛中，應(yīng)當(dāng)適用合同法“解釋三”有關(guān)解除權(quán)的規(guī)定：當(dāng)事人對合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向法院起訴的，法院不予支持；當(dāng)事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷通知到達之日起三個月以后才向法院起訴的，法院不予支持。合同解除后，解除方或守約方是否有權(quán)繼續(xù)追究對方的違約責(zé)任一直是司法實踐中爭議的一個問題。最高法院關(guān)于買賣合同的司法解釋的出臺終結(jié)了這種爭議，即買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，法院應(yīng)予支持。因此，“解除合同不等于解除責(zé)任”?！　≠I賣合同司法解釋中的上述原則可以類推適用于其他有償合同，其法理依據(jù)有二：一是合同法“買賣合同”一章專門規(guī)定，法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定。也即，買賣合同的基本法理是其他有償合同的基礎(chǔ)。在規(guī)范買賣合同的法律制度可以被援引為其他合同糾紛裁判規(guī)則的情形下，則根據(jù)該制度而產(chǎn)生的司法解釋當(dāng)然可以被援引為其他有償合同糾紛的裁判規(guī)范。二是關(guān)于對違約責(zé)任的追究并不應(yīng)僅限于“違約金”一項內(nèi)容，而是對其他違約責(zé)任亦可以被合并追究?！　⒄赵撍痉ń忉尩木?，合法行使解除權(quán)的一方有權(quán)根據(jù)合同約定或法定原則來追究違約方的法律責(zé)任，其責(zé)任范圍應(yīng)包括直接損失和預(yù)期可得利益損失。否則，不適當(dāng)?shù)孛獬`約方的賠償責(zé)任，等于放任和鼓勵違約行為，這是司法裁判所應(yīng)當(dāng)高度注意的價值導(dǎo)向問題?！　∈?、審計結(jié)論與建設(shè)工程合同履行力的關(guān)系　　關(guān)于建設(shè)工程合同案件中，雙方當(dāng)事人已確認的工程決算價款與審計部門審計后的工程決算價款結(jié)論不一致時應(yīng)如何適用法律問題一事，最高法院曾有一個電話答復(fù)意見：即審計是國家對建設(shè)單位的一種行政監(jiān)督，不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力。建設(shè)工程承包合同案件應(yīng)以當(dāng)事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)?！　∫虼耍こ炭⒐そY(jié)算文件經(jīng)發(fā)承包雙方簽字確認的，應(yīng)當(dāng)作為工程決算的依據(jù)，未經(jīng)對方同意，另一方不得就已生效的竣工結(jié)算文件以委托工程造價咨詢企業(yè)重復(fù)審核的方式進行否決；亦不得以審計結(jié)論而直接否定建設(shè)工程合同的履行效力。39 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