【正文】 步，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商在保護工業(yè)產(chǎn)權方面能采取的措施越來越多，如對經(jīng)營者實體身份的識別和審查，馳名商標商品的最低價過濾，對侵權者的初步判定并采取必要措施的能力等，從技術角度都很容易達到相應的要求。應當注意的是，這種對工業(yè)產(chǎn)權保護的義務還應當與網(wǎng)絡服務提供經(jīng)營者的主體特征相符，無論承擔何種程度的保護義務，都不應超過它還是市場經(jīng)營者的限度，因為市場經(jīng)營者畢竟不是負有法定義務的安全保障部門，也不是知識產(chǎn)權行政管理部門和對是否存在侵權及侵權程度有裁決權的人民法院或仲裁機關，這種對工業(yè)產(chǎn)權的保護不應達到以上權力部門的標準，義務過重同樣會導致網(wǎng)絡交易平臺服務提供商的經(jīng)營成本過分增加，此部分成本最終會落到消費者身上，影響電子商務相對于實體經(jīng)濟的優(yōu)越性，從而阻礙電子商務經(jīng)濟的發(fā)展。 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的審查義務應為審慎作為義務電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權的保護應盡的主要義務有還有對工業(yè)產(chǎn)權權利信息審查義務。如專利產(chǎn)品需提供專利證書或專利許可合同等，使用注冊商標的應提供商標證書或商標許可合同、授權代理銷售合同等證明文件。對于明顯的侵權事項有義務進行制止，如當信息提供者提供的商品品名、商標、圖片或者描述文字中已經(jīng)明顯反應出該信息的侵權性質，其明顯程度可以在普通的瀏覽項下輕易地被發(fā)現(xiàn)，就像一面顏色鮮艷的紅旗在飄揚，此時電子商務網(wǎng)絡平臺提供商就不能視作無物，而應當對其采取立即斷開鏈接或者刪除的處置方法，并對將侵權人加入侵權人數(shù)據(jù)庫，防止其日后的重復侵權。對偽造、變造專利證書、專利許可使用合同，商標許可合同、授權代理銷售合同等不容易明顯發(fā)現(xiàn)的侵權問題，則不能簡單歸責于電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的責任，而是應當根據(jù)情形和權利人的主張，由行政管理機關或人民法院對侵權事項予以認定，認定侵權后，追究侵權人相應的民事和刑事責任。根據(jù)以上分析，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對注冊用戶和平臺上的交易商品是否含有侵權信息負有審查義務應當界定為一種作為義務，但此種作為義務又不應完全等同于普通的作為義務，結合電子商務網(wǎng)絡平臺提供商可能采取的較為方便的審查措施，應當將此種作為義務界定為審慎作為義務。一般法律概念中“審慎義務”主要體現(xiàn)在股權轉讓中工商部門所采取的對轉讓行為合法性的行政審查；房屋登記中房管局對房屋產(chǎn)權歸屬、是否有他項權利等進行的行政審查；銀行在貸款申請的資料審查、信托活動等進行的審查。從事此類業(yè)務的責任主體在行為時應該懷著謹慎、慎重、負責的態(tài)度，對相對人提交的材料進行認真、慎重的審查。在網(wǎng)絡交易過程中，因電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的運營行為的合法與否直接關系到他人的交易是否能夠順利達成、盈利的多少以及工業(yè)產(chǎn)權不被侵權的權利，因此電子商務網(wǎng)絡平臺提供商在提供相應服務的同時必須同樣具備與以上部門相類似的審慎態(tài)度，并以較嚴格的標準進行審慎作為，履行審慎作為義務。正確履行審慎作為義務，是為了在保護真正權利人合法權利和維護網(wǎng)絡正常交易秩序間尋找平衡點，使網(wǎng)絡提供商的行為真正符合網(wǎng)絡經(jīng)濟時代的發(fā)展需求，讓利益的天平能保持平衡。彭玉勇：《論網(wǎng)絡提供商的權利和義務》，《暨南學報》，2014年第12期，第80頁。網(wǎng)絡交易中電子商務網(wǎng)絡平臺提供商應當履行的審查義務與注意義務不同，注意義務應當在對有明顯侵權事項發(fā)生時提起注意并進行一般程度的審查發(fā)現(xiàn)侵權事項；而審慎作為義務是在注意義務之外，應當由電子商務網(wǎng)絡平臺提供商在執(zhí)行規(guī)則時既要求其有主動執(zhí)行審查的權利，又不能輕率決斷作為，既要對工業(yè)產(chǎn)權侵權嫌疑人的疑似侵權活動予以高度關注，又不能輕易認定侵權行為不明顯的侵權嫌疑人的侵權事實，并保留相應證據(jù)以待日后糾紛解決過程中的取證之用。此外，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商作為傳輸交易信息的橋梁，交易雙方的各種信息都會在其服務器上存儲，并在用戶需要時隨時可以登錄查看，就是該種服務在客觀上為侵權嫌疑人實施工業(yè)產(chǎn)權的侵權行為創(chuàng)造了條件。盡管侵權嫌疑人在成功銷售商品后大多會刪除侵權信息，但由于所有的資料、數(shù)據(jù)都會在電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的服務器上有過信息的痕跡，因此電子商務網(wǎng)絡平臺提供商還應當負有對數(shù)據(jù)進行保留的保存義務，該義務可以被認為是信息審查義務的附隨義務。一旦發(fā)生工業(yè)產(chǎn)權的侵權糾紛，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商可以利用其服務器上保留的數(shù)據(jù)和信息，向權利人或行政管理機關、人民法院等進行侵權信息的提供，幫助厘清案件的事實情況。第二節(jié) 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的合理性義務分析 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的“通知—刪除”義務與網(wǎng)絡交易服務提供商“知道”侵權事實的理論類似，網(wǎng)絡服務提供商被權利人或其他網(wǎng)絡用戶通知有侵權事實的時候負有刪除義務，該理論基礎同樣建立在著作權領域，分析網(wǎng)絡交易服務提供商的“通知—刪除”義務之前仍必須了解“通知—刪除”義務本身的立法情況?！巴ㄖ獎h除”規(guī)則是指權利人認為網(wǎng)絡提供商的服務所設計的產(chǎn)品涉嫌侵犯其版權的，有權向該網(wǎng)絡提供商發(fā)出通知，要求網(wǎng)絡提供商整改產(chǎn)品信息，如刪除涉嫌侵權的產(chǎn)品，網(wǎng)絡提供商除非具有主觀上的侵權故意，否則應在接到通知之后立即刪除，即可以不需承擔侵權損害賠償責任。該規(guī)則最早于美國《數(shù)字前年版權法》（DMCA）出現(xiàn)。在我國，該提法最早出現(xiàn)于2000年最高人民法院《關于審理網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，并在《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》中建立了處理侵權糾紛的“通知—刪除”的簡便程序?！巴ㄖ獎h除”規(guī)則的確立，既可以幫助權利人快速維權，減少互聯(lián)網(wǎng)的便捷快速傳播給權利人帶來的利益損害，又能減輕網(wǎng)絡提供商的注意義務和相應的法律責任，明確了網(wǎng)絡提供商承擔責任的前提，為權利人實現(xiàn)維權提供了便利。但從目前立法的設定來看，該制度仍主要局限在著作權和網(wǎng)絡信息傳播權方面，之所以未能廣泛應用于網(wǎng)絡交易中工業(yè)產(chǎn)權的侵權糾紛處理中，筆者認為適用該規(guī)則的難度主要體現(xiàn)在，相較于著作權和網(wǎng)絡信息傳播權以文字、圖片、音頻、視頻為主的權利內(nèi)容，容易確定權利人和侵權事實，而工業(yè)產(chǎn)權中的商標專用權侵權事實要以網(wǎng)絡賣家是否是銷售權利產(chǎn)品的合法銷售者，是否經(jīng)過合法授權、價格是否在權利產(chǎn)品的合理范圍內(nèi)等綜合指標來判定，網(wǎng)絡賣家是否侵權銷售他人專利權產(chǎn)品則需要更專業(yè)的技術對比，以簡單的“通知—刪除”來確定侵權可能引來競爭對手的惡意通知。在電子商務領域的知識產(chǎn)權的侵權案件中還是有有益的立法嘗試，對電子商務領域的“通知—刪除”作出了具體的操作指引，如對通知的具體要求、可以提供交易情況的相關證據(jù)、平臺經(jīng)營者應及時采取措施等作出了規(guī)定，尤其對錯誤通知或錯誤采取措施損害網(wǎng)絡賣家合法權益的應當承擔賠償責任作出了規(guī)定。 2013年北京市高級人民法院：《關于審理電子商務侵害知識產(chǎn)權糾紛案件若干問題的解答》，第116條。此解答雖是地方法院審理電子商務侵害知識產(chǎn)權糾紛案件的問題總結，還不具備普適性，具體解答仍有不明確和規(guī)定不清的地方，但仍明確了電子商務領域知識產(chǎn)權侵權類案件網(wǎng)絡交易平臺經(jīng)營者的責任，對其注意義務的承擔也作出了明確，是我國推進電子商務立法有益的嘗試。盡管“通知—刪除”義務在提供了在操作上阻止侵權事項發(fā)生的便利，但其是否應與注意義務和審查義務并列為電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的法律義務仍應進一步進行分析。電子商務網(wǎng)絡平臺提供商在接到權利人通知后應當立即刪除相關產(chǎn)品或服務信息，但無須對該產(chǎn)品或服務信息是合法性進行實體性的審查，最終的侵權是否成立仍應當由工業(yè)產(chǎn)權的行政管理機關和司法機關決定。 “通知—刪除”義務不像注意義務、審查義務須有主動的作為來發(fā)現(xiàn)侵權并需采取一定的措施制止侵權，而不是確定侵權人是否侵權。因此，筆者認為，網(wǎng)絡交易中的工業(yè)產(chǎn)權的保護策略中，“通知—刪除”并不能作為獨立的義務類型，更不能在工業(yè)產(chǎn)權的權利人不能簡單確定的情況下粗暴適用，其在性質上是一種程序上的義務，而非實體上的義務，將其界定為注意義務和審查義務的附隨義務更為妥善，而且應當以注意義務和審查義務為其先行義務。電子商務網(wǎng)絡平臺提供商履行了事先的注意義務和審查義務后，對網(wǎng)絡賣家的經(jīng)營資質、經(jīng)營信譽等情況基本掌握后，才能保證“通知—刪除”作為其應當履行的義務制止侵權，而不是將“通知—刪除”作為其權力，可能侵犯未實際侵權賣家的合法權益。目前的立法并未對注意義務和審查義務予以明確規(guī)定，而是僅僅規(guī)定了“通知—刪除”義務，雖然在操作上提供了一定的指引，但其理論基礎仍需加強。 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的斷開鏈接或封帳斷網(wǎng)義務、封帳義務是指網(wǎng)絡服務提供商遵守法律的情況下應該在一定的時間內(nèi)暫時中斷特定用戶的網(wǎng)絡連接或停止其帳號使用的義務。該義務最早于法國《網(wǎng)絡著作權刑事保護法》中出現(xiàn)，法國立法者創(chuàng)設的該項義務是對構成知識產(chǎn)權犯罪的網(wǎng)絡用戶從網(wǎng)絡接入服務商的角度按照國家機關的通知在特定期限內(nèi)暫時中斷其網(wǎng)絡接入服務的一項刑法上的義務。法國作為有著嚴苛的知識產(chǎn)權保護體系的國家，規(guī)定相對嚴格的義務會降低知識產(chǎn)權刑法上的起點，同時將網(wǎng)絡服務提供商的責任界定為相對嚴格的責任。對中國而言，在電子商務領域引入類似相對嚴格的斷網(wǎng)或封帳義務是必要的，也是可行的，與著作權相比，商標專用權和專利權是位于同一位階的權利，應當受到同等保護。一方面，知識產(chǎn)權共同侵權的弊端導致對處在網(wǎng)絡交易平臺上的商家責任的追究力度不夠，實際是縱容了侵權，而且網(wǎng)絡交易平臺提供商的賠償能力遠高于普通賣家用戶，基于共同侵權責任的連帶性，選擇平臺提供商的成本和實際獲得賠償?shù)目赡苄远即蟠蟾哂谧肪抠u家用戶，這種訴訟策略在知識產(chǎn)權的共同侵權案件中被廣泛使用。另一方面，立法缺乏對屢教不改的賣家用戶進行懲罰，并在一定時期內(nèi)杜絕其繼續(xù)侵權的措施。而且，對網(wǎng)絡賣家用戶來說，因其違法銷售侵權商品的成本相對較低，對其銷售的侵權產(chǎn)品的數(shù)量、金額認定困難，取證成本高，且接受處罰后重新注冊新的帳號進行違法銷售又容易實行，對其事實上的懲罰措施從力度上說偏輕，從執(zhí)法成本上說又偏重，導致其不易接受與違法事實相一致的懲處。引入斷網(wǎng)或封帳在一定程度上可以加大懲處、減輕執(zhí)法成本。值得注意的是，引入斷網(wǎng)或封帳的概念的同時應當注意將該規(guī)定“本土化”，即更加適合我國電子商務領域對工業(yè)產(chǎn)權的保護。斷網(wǎng)的處罰相對嚴厲，法國的立法這種懲罰措施是刑事處罰的一種附加刑，在我國，既沒有相應的刑法處罰的理論和立法基礎，因對知識產(chǎn)權的保護體系的整體構架來看，其懲罰力度也不適于過重，而是應當在現(xiàn)階段我國知識產(chǎn)權保護目標的大框架下進行。尤其我國對知識產(chǎn)權的保護實行“雙軌制”的保護體系，知識產(chǎn)權行政機關和司法機關均有執(zhí)法權，尤其知識產(chǎn)權行政管理部門具備專業(yè)知識，行政程序也較司法程序更簡便快捷，制定由行政管理部門在一定程度上負責斷開鏈接、監(jiān)督網(wǎng)絡交易平臺服務提供商的對實際侵權人中止服務，可以在執(zhí)法成本更低的情況下更有效地從源頭上解決網(wǎng)絡交易中工業(yè)產(chǎn)權的侵權問題。綜上所述，我國應當在法律法規(guī)的制定上對電子商務網(wǎng)絡平臺提供商中止服務的情形進行界定，對涉嫌侵犯他人工業(yè)產(chǎn)權的行為人可以依法采取停止服務、斷開鏈接，并在其侵權達到一定程度時，由知識產(chǎn)權行政管理部門的通知或與其聯(lián)動，采取對實際侵權人的封帳措施，使其在規(guī)定的時限內(nèi)無法使用所有涉及網(wǎng)絡交易的互聯(lián)網(wǎng)連接或登錄服務。如電子商務網(wǎng)絡平臺提供商不立即執(zhí)行，應當承擔相應的法律責任。第三節(jié) 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權保護義務的限制 根據(jù)以上分析論證可知，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對網(wǎng)絡交易中的工業(yè)產(chǎn)權應負積極的保護義務，如注意義務、審查義務，以及以此為基礎的刪除義務。是否說網(wǎng)絡交易中的工業(yè)產(chǎn)權保護就完全靠電子商務網(wǎng)絡平臺提供商來實現(xiàn)呢，筆者認為無論從權利義務的對等性，還是從基本權利的雙重性質角度，都不應將該義務單純的歸于一方，而是需要由各義務承擔主體根據(jù)自身的特點分擔保護義務。電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的保護義務不可能代替政府的監(jiān)管，不能替代權利人的積極維權義務，也不能替代社會和社會成員應承擔的不侵權的消極義務。因此，對電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的保護義務亦應有所限制，由其他主體進行義務上的分擔。 應由權利人主動采取的保護義務權利人對自身工業(yè)產(chǎn)權擁有相應的財產(chǎn)權，能夠獲得多大的利益在很大程度上取決于自身權利不被侵害，對很多馳名商標和被廣泛應用的專利權的權利人來說，維權的程度往往最終決定其盈利的多寡。此外維護其工業(yè)產(chǎn)權的程度也決定其商譽，假貨泛濫給權利人帶來銷售額降低等直接商業(yè)損失的同時，還會帶來商譽受損的后果，對其未來的市場前景帶來巨大的潛在威脅。因此不僅從理論上權利人對保護自身工業(yè)產(chǎn)權具有相當?shù)谋Ｗo義務，從權利人的自身利益角度也很愿意履行該義務。在政府、電子商務網(wǎng)絡平臺提供商、用戶和權利人這個工業(yè)產(chǎn)權義務主體體系中，最具便利條件的是權利人。權利人在通過積極的防御措施來避免被侵權方面具有其他義務人不可比擬的便利條件，而這些防御措施恰恰是政府、電子商務網(wǎng)絡平臺提供商和用戶無法采取的。如電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的刪除義務就完全建立在權利人知道有侵權行為發(fā)生后所行使的通知權，如果權利人不行使該通知權，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商就無法進行侵權信息的刪除或斷開鏈接，也無法將侵權人放入“黑名單”，網(wǎng)絡交易工業(yè)產(chǎn)權保護體系的建立和完善將受到影響?？梢哉f，保護自己的工業(yè)產(chǎn)權是權利人的權利，同時亦是其義務。盡管目前我國的立法對工業(yè)產(chǎn)權權利人的義務僅有按規(guī)定繳納年費、正確行使權利等義務，并未在被侵權時規(guī)定其應當主動采取維權措施的義務，但為了避免因權利人沒有積極自我保護而最終將責任歸咎于電子商務網(wǎng)絡平臺提供商，仍需進一步完善工業(yè)產(chǎn)權權利人的自我保護以及不履行自我保護義務的責任兩個機制。只有這樣，才能構建網(wǎng)絡交易中工業(yè)產(chǎn)權的保護體系并逐步完善之，并能將目前單一的事后救濟轉變?yōu)槭孪染葷褪潞缶葷嘟Y合的立體維權方式。 應由用戶承擔的保護義務就電子商務網(wǎng)絡平臺提供商和權利人之間的對工業(yè)產(chǎn)權保護義務的分配而言，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商的保護義務不能代替權利人對工業(yè)產(chǎn)權的保護義務。在實際的網(wǎng)絡交易中，由于侵權用戶可能使用虛擬身份，而且其賠償能力有限，網(wǎng)絡交易平臺提供商卻容易辨識且具有相當?shù)馁r償能力，因此工業(yè)產(chǎn)權權利人往往只起訴侵權行為的連帶責任者，即電子商務網(wǎng)絡平臺提供商。對權利人來說，這種訴訟策略更有效、更經(jīng)濟、更具可執(zhí)行性。雖然權利人的權利最終能得到保護，但由此也導致大量侵權用戶沒有受到相應的法律制裁，不利于建立網(wǎng)絡交易工業(yè)產(chǎn)權保護體系和從源頭上遏制侵權行為發(fā)生。因此，在目前的法律框架下，用戶的工業(yè)產(chǎn)權保護義務雖然還只局限在消