【正文】 有限合伙能夠成為高科技風(fēng)險投資的有效組織形式,是由于其內(nèi)在的平衡機制適應(yīng)了風(fēng)險投資運營中的特點決定的。因為風(fēng)險投資的高風(fēng)險性必然要求在法律上風(fēng)險投資企業(yè)建立時應(yīng)當(dāng)較為簡單,避免因為設(shè)立繁瑣而造成的成本。技術(shù)在其中應(yīng)當(dāng)占有一定的比例,以滿足技術(shù)人員的需要。投資者盡量的規(guī)避風(fēng)險,同時能夠迅速退出,實現(xiàn)高額的回報等等要素,只有符合上述要求的商業(yè)形式才能適應(yīng)風(fēng)險投資的發(fā)展,而有限合伙正是這樣的優(yōu)良選擇。有限合伙能夠成為高科技風(fēng)險投資的有效組織形式,是由于其內(nèi)在的平衡機制適應(yīng)了風(fēng)險投資運營中的特點決定的。但同時也有許多學(xué)者認為我國目前的有限合伙制度還具有一些缺陷。例如一般情況之下，有限合伙人才是企業(yè)真正的主要出資者。這也就是說，主要出資人不參與企業(yè)的經(jīng)營管理，經(jīng)營權(quán)反而是少量出資的普通合伙人擁有。那么在實踐中萬一出現(xiàn)普通合伙人違背誠實信用原則，與第三人惡意串通，損害有限合伙人利益的情況，這對有限合伙人是非常不利的。其次，有限責(zé)任合伙制度更多的是考慮了合伙人的利益，但是對于合伙債權(quán)人來說，卻承擔(dān)了其債權(quán)得不到清償?shù)娘L(fēng)險。最后，新《合伙企業(yè)法》對有限合伙人出資首付比例、出資形式、剩余出資到位的時間界限、驗資等均無明確規(guī)定，這種相對寬松的市場準(zhǔn)入條件雖然有利于合伙企業(yè)的設(shè)立，但事實上對于合伙企業(yè)的運營，特別是對債權(quán)人來說是不利的。今后立法應(yīng)該完善有限合伙出資義務(wù)的規(guī)定和增加普通合伙人的義務(wù)和有限合伙人的權(quán)利韓瑋：《論我國有限合伙制度的完善》載于《法制與經(jīng)濟》，2009年第6期。另外有學(xué)者認為有限責(zé)任與無限責(zé)任的界限及轉(zhuǎn)化設(shè)計存在缺陷。有限責(zé)任與無限責(zé)任的適用界限模糊；對有限合伙人授權(quán)經(jīng)營的責(zé)任承擔(dān)規(guī)定模糊；未對有限合伙人有限責(zé)任的濫用及其防范作出規(guī)定。而且有限合伙人與普通合伙人的轉(zhuǎn)換制度設(shè)計存在缺陷。轉(zhuǎn)換條件設(shè)計未考慮債權(quán)人保護；轉(zhuǎn)換后的責(zé)任承擔(dān)形式對等實質(zhì)欠公平袁碧華：《新合伙企業(yè)法有限合伙制度的立法缺陷與克服》，載于《國際經(jīng)濟探索》，2007年第6期。 陳立幸陳立幸：《我國有限合伙立法若干問題探析》，載于《政治與法律》，2006年第1期。認為有限合伙人可以享有合伙的管理權(quán)。他認為我國的立法可以采取以下做法：第一， 不要因為有限合伙人沒有事務(wù)執(zhí)行權(quán)，就規(guī)定現(xiàn)行 《合伙企業(yè)法》 第四章 “合伙企業(yè)的事務(wù)執(zhí)行” 不適用于有限合伙人，事實上，這一章中規(guī)定的不少合伙人的權(quán)力并非事務(wù)執(zhí)行權(quán)，而屬于合伙企業(yè)內(nèi)部關(guān)系上合伙人對合伙企業(yè)事務(wù)的管理權(quán)和監(jiān)察權(quán)。第二，在有關(guān)合伙事務(wù)的表決權(quán)方面，既不要采取所有決議都需要全體合伙人同意的方式， 也不要完全排斥有限合伙人對合伙事務(wù)的表決權(quán)。第三，不要采用 《公司法》 中股東有 “選擇管理者” 權(quán)利的提法或其他類似的表述。 這樣的表述只有在有限合伙企業(yè)中僅有一兩名普通合伙人其余都是有限合伙人的情況下才是準(zhǔn)確的。否則，如果作為管理者的普通合伙人是在合伙企業(yè)成立之初就有的，則成立合伙是所有合伙人的共同意思，而不是哪一方被選擇的問題；如果作為管理者的普通合伙人是在合伙企業(yè)成立之后新加入的，那么接納新合伙人入伙也要同時具備全體普通合伙人的同意和多數(shù)有限合伙人的同意，很難說是由普通合伙人還是由有限合伙人選擇了管理者。 筆者認為：原有的《合伙企業(yè)法》雖然沒有規(guī)定有限合伙制度，但是，在我國各地已經(jīng)開始有了有限合伙立法的實踐。新《合伙企業(yè)法》對有限合伙制度的規(guī)定是大勢所趨。其較之普通合伙的優(yōu)勢也是顯而易見的，更容易吸收投資。首先在普通合伙中，各合伙人均承擔(dān)無限責(zé)任，由于風(fēng)險重大，對人合性的要求很高，往往是熟人之間的合伙，不易對外吸收投資。而在有限合伙中，因為有限合伙人的有限責(zé)任，使得有限合伙企業(yè)同時具備了資合性特征，便于對外吸收投資。其次，有限合伙制度更容易維護合伙企業(yè)的穩(wěn)定性。最后更有益于社會資源的優(yōu)化配置。對于那些具備經(jīng)營能力與市場開拓能力而又缺乏資金的人來說，利用有限合伙吸收閑散資金，達到資源的優(yōu)化配置。十一、隱名合伙（一） 隱名合伙的概念隱名合伙最早是在西方國家的合伙制度中出現(xiàn)，但是我國《合伙企業(yè)法》并沒有規(guī)定該制度。下面我們就具體探討西方國家的隱名合伙制度的特點，并為我國相關(guān)立法提出一點建議。英美法系余艷萍, 侯文靖：《論隱名合伙制度的特征》，載于《洛陽師范學(xué)院學(xué)報》，2008年第1期。：英美法稱隱名合伙為有限合伙，在立法上也兩合司一并加以規(guī)定，以英國的《有限合伙法》最為典型。由于英美法認為公司的最本質(zhì)的屬性為法人和有限責(zé)任，所以英美法中公司僅指有限責(zé)任公司，凡股東(全體或部分)負無限責(zé)任的，都屬于合伙，而不承認其為公司。因此，英美法中，有限合伙在法律性質(zhì)上屬于合伙的范疇。 大陸法系：《德國商法典》規(guī)定:“隱名合伙是作為隱名合伙的出資者與商事企業(yè)(獨資企業(yè)、合伙、公司)業(yè)主之間的一種契約，根據(jù)該契約，隱名合伙人負責(zé)向企業(yè)提供一定數(shù)額的資金，并相應(yīng)地參與企業(yè)利潤的分配，分擔(dān)企業(yè)的虧損?！薄斗▏穹ǖ洹返?842 條規(guī)定：“除隱名合伙以外的合伙自登記之日起具有法人地位?！?第1871 條規(guī)定:“合伙人得約定不進行注冊登記。在此種情況下，合伙被稱為‘隱名合伙’。此種合伙并非法人，亦無需經(jīng)公告。此種合伙得以一切方式證明?！薄度毡旧谭ǖ洹返?35條規(guī)定:“隱名合伙契約，因當(dāng)事人相約，一方為相對方出資，并分配其營業(yè)盈余而發(fā)生效力?！保ǘ?合伙人的出資等大陸法系：《德國商法典》 第230條：“作為隱名合伙人以財產(chǎn)的出資加入他人經(jīng)營的營業(yè)的人，應(yīng)以出資轉(zhuǎn)移于營業(yè)的所有人的財產(chǎn)的方式繳納出資。所有人因在營業(yè)中成立的交易而單獨享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)?！薄斗▏穹ǖ洹返?872條：“對于第三人，各合伙人仍為其交由合伙支配之財產(chǎn)的所有人。在合伙存續(xù)期間，因使用或再使用共有錢款而取得的財產(chǎn)，以及在交由合伙支配之前即已屬共有的財產(chǎn)，視為合伙人之間的共有財產(chǎn)。諸合伙人約定實行共有的財產(chǎn)，亦同。此外，可以約定合伙人之一對第三人，是其為實現(xiàn)合伙標(biāo)的所取得的全部或一部財產(chǎn)的所有人。”《日本商法典》第536條：“（一）隱名合伙人的出資，歸于營業(yè)人的財產(chǎn)。（二）隱名合伙人就營業(yè)人的行為對第三人無權(quán)利義務(wù)。”（三） 隱名合伙人責(zé)任大陸法系：《法國民法典》第18721條：“各合伙人均以其本人的名義締結(jié)契約，并且單獨對第三人承擔(dān)義務(wù)?！薄度毡旧谭ǖ洹返?37條：“隱名合伙人許諾將其姓氏或姓名用于營業(yè)人的商號中，或許諾以其商號作為營業(yè)人的商號使用時，對于使用后所產(chǎn)生的債務(wù)，與營業(yè)人負連帶責(zé)任。“（四）盈余分配大陸法系：《德國商法典》 第231條：“未規(guī)定隱名合伙人在利益和損失中的應(yīng)有部分的，依情形適當(dāng)?shù)膽?yīng)有部分視為約定的應(yīng)有部分。在合伙合同中可以規(guī)定，隱名合伙人不應(yīng)參與損失分配，不得排除其參加利益分配?！钡?32條第2款：“隱名合伙人只在其已繳納或未繳納的出資數(shù)額范圍內(nèi)參加損失分配。隱名合伙人不負有因以后的損失而付還已經(jīng)取得的利益的義務(wù)；但其出資因損失而減少的，每年的利益用于抵償損傷?！薄度毡旧谭ǖ洹返?38條還規(guī)定“隱名合伙人的出資因損失而減少時，非進行填補后，不得請求盈余分配。” （五）契約的解除大陸法系：《德國商法典》 第234條第2 款：“合伙不因隱名合伙人的死亡而解散?！?《法國民法典》第18722條：“如隱名合伙未確定合伙期限，經(jīng)合伙人之一向其他所有合伙人進行通知，合伙得于任何時候解散；但此種通知應(yīng)本著善意而為，并且應(yīng)遵守有關(guān)期間的規(guī)定。除另有約定外，只要合伙并未解散。任何合伙人均不得請求依第1872條之規(guī)定分割共有財產(chǎn)?！?《日本商法典》第390條：“（一）未以合伙契約規(guī)定合伙存續(xù)期間或規(guī)定合伙于當(dāng)事人終身間存續(xù)時，各當(dāng)事人可以于每營業(yè)年度終了時解除契約，但應(yīng)于6個月前預(yù)告此事。（二）有不得已事由時，則不拘前款規(guī)定，各當(dāng)事人可以隨時解除契約?！睂W(xué)界評價：對于隱名合伙的涵義學(xué)者們提出了以下幾種觀點: 第一種觀點認為:隱名合伙是指當(dāng)事人約定由一方即隱名合伙人,對另一方即出名營業(yè)人進行投資,但不參加執(zhí)行義務(wù),僅僅分享其利益以及在其出資的范圍內(nèi)分擔(dān)其損失,[M].北京:中國人民大學(xué)出版社, 2003版，第455頁。第二種觀點認為:隱名合伙是當(dāng)事人一方對另一方的生產(chǎn)、經(jīng)營出資,不參加實際的經(jīng)營活動,而分享營業(yè)利益,并僅以出資額為限承擔(dān)虧損責(zé)任的合伙協(xié)議。出資一方稱為隱名合伙人。公開經(jīng)營、生產(chǎn)的一方稱為出名營業(yè)人陸國慶,邢煒軍：《我國建立隱名合伙制度的可行性初探》，載于《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》, 1996,年第3期.。第三種觀點認為:隱名合伙是合伙的一種特殊形式,是雙方當(dāng)事人一方對他方所經(jīng)營的事業(yè)出資并分享利益。該出資劃入經(jīng)營者名下,由經(jīng)營者支配,出資者僅以其出資承擔(dān)有限責(zé)任,并不參加經(jīng)營管理活動江平,王家福：《民商法學(xué)大辭書》，南京大學(xué)出版社, 1998年 第1087頁。第四種觀點認為,隱名合伙是指當(dāng)事人雙方約定一方對于他方所經(jīng)營的事業(yè)出資,但不參加經(jīng)營活動而分享其利益并僅以出資額為限承擔(dān)責(zé)任,他方對外承擔(dān)責(zé)任的合同39林艷琴：《論隱名合伙法律制度設(shè)立之合理性》，載于《學(xué)術(shù)交流》2008年第4期。我國沒有規(guī)定隱名合伙制度，但學(xué)者通過研究國外的隱名合伙制度，認為這項制度具有較大的優(yōu)勢。有學(xué)者認為隱名合伙所具有的契約性和相對的隱蔽性有利于鼓勵投資、滿足不同投資者的投資需求。隱名合伙的存在有利于有效保護合伙人和債權(quán)人的利益,有利于穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序和促進合伙組織的健康發(fā)展。此外隱名合伙的設(shè)立,將有利于促進尊重和保護合同自由原則的法制環(huán)境的形成和發(fā)展40喬璐、顧斌：《論隱名合伙》，載于《河北法學(xué)》，2001年4月總第108期。也有學(xué)者認為我國有建立隱名合伙制度的必要性，理由如下：首先：隱名合伙制度是現(xiàn)代企業(yè)制度的必要補充。其次，隱名合伙制度能有效地融通資金,促進經(jīng)濟的發(fā)展。最后，隱名合伙制度有利于解決司法實踐中的難題41田土城：《隱名合伙與有限合伙比較研究——兼論其同時設(shè)立的必要性和合理性》，載于《鄭州大學(xué)學(xué)報》2002年第6期。我國應(yīng)以引入大陸法系的隱名合伙制度為妥。對于這項制度應(yīng)作為契約關(guān)系對待,規(guī)定在契約法之中所以,借鑒法、德等國的立法例,我國亦應(yīng)將隱名合伙規(guī)定在合同法之中。 關(guān)于隱名合伙的立法模式,我們認為:(1)作為一項獨立的法律制度,顯然不能靠司法解釋和立法解釋來確立。其理應(yīng)具有專門立法。(2)我國《合伙企業(yè)法》已頒布實施,立即修訂尚不現(xiàn)實。何況,隱名合伙實質(zhì)上是一種契約關(guān)系,將其規(guī)定在組織法中亦不合適。(3)在民商合一已成共識的情況下,再制定《統(tǒng)一商法典》顯然已無可能。為此,筆者主張:既然隱名合伙是一種獨立的有名契約,其理應(yīng)規(guī)定在《合同法》之中。我國現(xiàn)行《合同法》未能確認,實屬缺憾。當(dāng)然，學(xué)者們也提出了隱名合伙制度所存在的缺陷。例如有學(xué)者認為首先隱名合伙制度不便于監(jiān)督與管理，隱名合伙可不采取登記制度，這使得有關(guān)國家機關(guān)無法掌握其存在及運行的有關(guān)情況,致使隱名合伙存在的問題得不到及時解決及有效預(yù)防,從而影響了隱名合伙的存在及良性運行,最終導(dǎo)致經(jīng)濟秩序在一定范圍內(nèi)的混亂。其次，基于隱名合伙中隱名合伙人之隱名特權(quán), 一些不法分子常借此轉(zhuǎn)移財產(chǎn), 偷逃債務(wù)、偷稅、漏稅, 甚至將隱名合伙當(dāng)作“洗黑錢”的工具。再次，隱名合伙, 可能產(chǎn)生不公平、不合理的合同關(guān)系。最后，在隱名合伙中, 對外出現(xiàn)的只是出名營業(yè)者的事業(yè), 隱名合伙人對外不露面, 而參與合伙的經(jīng)營盈余之分配, 與消費借貸極為相似，很令人費解蔣慧：《關(guān)于隱名合伙的法律思考》，載于《廣西大學(xué)學(xué)報》2001年6月第23卷第3期。還有學(xué)者認為雖然隱名合伙有可能被政府工作人員利用而進行權(quán)錢交易、官商勾結(jié)、滋生腐敗，但這不能成為否定隱名合伙的理由，充其量只能是制度上的不足。這種不足完全可以通過其他相關(guān)的法律制度予以完善，而不能因噎廢食，因此剝奪誠實守法的市場主體的投資活動。至于立法模式，她建議將隱名合伙定位于合同，予以規(guī)定在未來的民法典中林艷琴：《論隱名合伙法律制度設(shè)立之合理性》，載于《學(xué)術(shù)交流》2008年第4期。筆者認為：許多大陸法系國家都在其民商法上規(guī)定了隱名合伙制度。隱名合伙具有強大的融資功能，這一制度為那些擁有資金但不愿或無力直接從事經(jīng)營管理的投資者提供了一個便捷的投資渠道,并合理限制了投資者的投資風(fēng)險, 有助于調(diào)動人們的投資積極性。隱名合伙制度的確立，也可以鼓勵和保護投資者的合法經(jīng)營和合法權(quán)益，為投資者提供一條便利而合適的投資方式，這對充分地利用社會資源，最大限度提高資金的使用效率，促進經(jīng)濟的發(fā)展都十分有利。隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，實踐中已經(jīng)大量出現(xiàn)以不同方式表現(xiàn)出來的事實上的隱名合伙關(guān)系，但由于我國長期以來對隱名合伙制度認識上的不清，加之相關(guān)法律環(huán)境的不健全，隱名合伙制度遲遲未在我國獲得法律上的確認，這對于我國經(jīng)濟的發(fā)展是極為不利的，司法實踐中遇到該類糾紛也不能得到很好的解決，因此，我國法律迫切需要建立隱名合伙制度，這對于我國的經(jīng)濟和司法領(lǐng)域?qū)⒕哂欣锍瘫降木薮笠饬x。十三、結(jié)語 為了適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的需求，還產(chǎn)生了結(jié)合合伙和公司特征的有限合伙、有限責(zé)任合伙等新的特殊的合伙形式。合伙以其特有的形式、便捷的成立和靈活的經(jīng)營模式，在我國被廣泛的采用。而我國雖然已經(jīng)制定了《合伙企業(yè)法》，引進了有限合伙、有限責(zé)任合伙等新型的合伙形式，但畢竟我國的才實施市場經(jīng)濟三十年，合伙制度還有很多不成熟和不完善的地方。因此，了解和吸收比較法上先進的合伙理論與合伙法律制度就顯得尤其重要。對于合伙制度，我們應(yīng)當(dāng)在比較法的視野上給予更多關(guān)注，以世界上優(yōu)秀的合伙制度來完善、改進我國的合伙制度，為投資者提供更多樣更完善的投資形式，促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。38 / 3