【正文】 個協(xié)調(diào)的結(jié)果就造成了對上市公司重整計劃的復雜性要求，也就是上市公司重整計劃制定的時候必須把能夠報證監(jiān)會咨詢委讓它足以認定你是不是符合條件的全部資料都給做齊了，你才能夠報重整計劃，而這九個月的時間要把這個東西做出來太難了！對很多上市公司來講，幾乎是不可能的。這個時間上的要求就迫使很多上市公司不得不在申請重整之前事先先做這些工作。這些工作理論上講可以通過庭外重組進行，但是進行庭外重組的問題是，當事人在進行庭外重組時同意了，但進入破產(chǎn)重整程序后反對，拿他沒辦法，原來庭外所作的同意不算數(shù)，沒有約束力，不像美國規(guī)定的庭外的表決是有法律效力的，可以約束你在庭內(nèi)的表決態(tài)度。所以要解決這個問題就必須把預重整制度建立起來。當然預重整制度還有一些其他的好處，如它具有更強的當事人自治和市場調(diào)節(jié)影響，有利于更好地讓各方利害關(guān)系人積極地參與重整。此外，由于預重整是在庭外進行的，完全是債務(wù)人自己主持，不像咱們國家大部分重整都是由管理人主持，管理人制定重整計劃，有助于更好地去發(fā)揮債務(wù)人的積極性。因為重整程序和一般的清算程序是有很大的差異的，咱們國家的管理人主體是清算公司、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等，這幫人你讓他把一個企業(yè)拆散全賣了，這他在行，但你讓他把一個困境企業(yè)救活，他未必有這經(jīng)營才能。所以在有些國家，重整的管理人可以聘請企業(yè)界的知名人士，咱們國家最初在破產(chǎn)立法時也曾經(jīng)考慮允許公司的董事、經(jīng)理作為重整中的管理人，但因為那時我們國家公司亂七八糟，是個什么人都可以掛個董事、經(jīng)理的牌子，不像國外，基本階層已經(jīng)固化了，沒有專業(yè)資格你上不去，所以后來也就沒有將經(jīng)營方面的人才納入進來，但實際是需要這方面的人才的。有些債務(wù)人不是由于有違法行為、欺詐行為而確實是因為經(jīng)濟環(huán)境的變化而陷入破產(chǎn)的，這樣的債務(wù)人在解決資金問題后他經(jīng)營企業(yè)是很有兩下子的，像溫州眼鏡大王，雖然資金鏈斷了，但他能把眼鏡在中國做的排名前列，是很有點經(jīng)營手段的。讓自己去主持重整對企業(yè)的挽救要比那些律師、會計師強的多。預重整就是在發(fā)揮著這種積極性。另外預重整程序和重整程序相比，因為它不進入正式的破產(chǎn)程序，所以它對債務(wù)人的負面影響比較小。社會上很多人不理解什么叫重整，什么叫清算，包括這次尚德進入破產(chǎn)程序，很多報道都不準確，最嚴重的是尚德被宣告破產(chǎn)了，要被清算，實際根本不是那么回事，人家只是進入到重整程序，是挽救程序。這種不理解會對債務(wù)人造成負面影響，會對其資金、信譽等產(chǎn)生不利影響。但是預重整沒有進入正式破產(chǎn)程序，可以把負面影響降到最低，保持企業(yè)的公共形象，維護業(yè)務(wù)關(guān)系，減少企業(yè)人才流失。 當然預重整也有一些不足的地方。主要是因為預重整是法外程序，盡管預重整和重整是密切相連的，如果后面不進入重整，那就不叫預重整而叫庭外重組，只有跟重整聯(lián)系在一起，才能叫預重整。預重整本身不是一個獨立程序，也即它不具有獨立的挽救意義，它必須和重整連在一起，才能產(chǎn)生一個對企業(yè)挽救的完整機制，所以我們講預重整是一種輔助機制。這就造成了它和正式重整程序在對債務(wù)人的保護方面也存在一些不足。最主要的是在法院受理企業(yè)重整申請之前債務(wù)人不能享受破產(chǎn)法司法程序的保障，比如重整程序啟動以后，債務(wù)人對所有的外債清償都停止，執(zhí)行程序也不得再執(zhí)行。但在預重整里做不到這點。另外在重整程序里，債務(wù)人包括其管理人可以對未履行完畢的合同進行選擇性履行，對我不利的，按照破產(chǎn)法的規(guī)定，它可以選擇解除。但在預重整階段它也沒有這個功能。還有在預重整中因為主要是協(xié)商，也缺乏強制力進行約束，像預重整中的一些鉗制問題還有可能出現(xiàn)。所以在預重整適用的過程中，就需要有一些制度對這些問題進行解決。那我國的預重整制度怎么建立呢？ 現(xiàn)在我國的企業(yè)破產(chǎn)法里沒有規(guī)定預重整，怎么辦？當然最根本的辦法是修改破產(chǎn)法，但這個問題不是一時半會可以解決的，那我們就只能在司法解釋的范圍內(nèi)盡力解決，但司法解釋又受制于破產(chǎn)法，不能跟破產(chǎn)法相對，所以現(xiàn)在就需要通過多種方式結(jié)合在一起，去解決預重整制度的適用問題。我們的初步考慮就是“分階段推進，逐步完善”，對重整制度的建立關(guān)鍵是要做到法制化和規(guī)范化，要使它能夠和破產(chǎn)法中的重整制度有效銜接起來，從而使預重整最關(guān)鍵的特點，也即效力延續(xù)到重整程序，具有可操作性。如果做不到這一點，這個制度就沒有真正建立起來。美國的破產(chǎn)法不能直接拿過來，怎么辦呢？要變通解決。要使預重整體現(xiàn)出比重整更強的優(yōu)越性和與重整程序有效地銜接。 第一，要規(guī)范預重整的方式。預重整主要是以談判方式進行的，從我們國家的實務(wù)情況看，它的對象包括債權(quán)人和相關(guān)利害關(guān)系人。要想使預重整的效力延續(xù)到重整程序中來，同時又不會對其他權(quán)益人的權(quán)利造成損害，就要做到在預重整談判的過程中，當你和某一類權(quán)益人進行談判時，原則上這一類權(quán)益人都應當包括在談判的范圍內(nèi)，比如你是和擔保債權(quán)人，有十個擔保債權(quán)人，你都要和他談，你不能說我就找五個談。由于預重整可以是部分預重整和全部預重整，所以說我只和部分債權(quán)人進行談判，這是可以的，但同一類的原則上應包括全部。通過前期的談判，能夠達成一個重整計劃草案，成為可以在將來重整程序中迅速完成重整計劃的前提。 第二，要把預重整的談判成果在法律予以固化。如果不能固化又會使預重整變成和庭外重組一般性的談判，沒有特殊優(yōu)越性。在司法實踐中，困境企業(yè)在經(jīng)營困難還不起債的時候都會首先和利害關(guān)系人商量，這是很正常的情況，現(xiàn)在之所以要引入預重整程序，就是考慮把前面的談判成果的效力延續(xù)到后面的重整程序中去，要做到這一點，就要做到談判成果的法律固化。像美國等其他國家，是通過立法來解決這個問題的，我國破產(chǎn)法司法解釋無法確認這種效力，那怎么辦？我們考慮的是在談判的時候可以通過合同的約定和法院對合同約定的支撐來解決這個問題。比如說在司法解釋里面可以規(guī)定，當事人在預重整中可以制定重整計劃草案，在草案上簽署同意的債權(quán)人等將來在重整程序里禁止反言，只要在上面簽字，后面就要強制履行。在正式的重整程序啟動后，除非有法定原因或情事變更，當事人反悔的法院不予支持。這樣可以在相當程度上保障預重整談判后果延續(xù)到這里，這樣就促使預重整談判更嚴肅、更加規(guī)范化，更能夠把當事人的權(quán)利規(guī)定的更加嚴謹。這點在預重整談判時必須事先向當事人講清楚，你同意就參加，不同意就不參加，不參加談判是你的權(quán)利。 第三，通過司法解釋確定法院審查預重整程序里利害關(guān)系人對所制定的重整計劃草案同意的合法有效的標準，也就是說他雖然是同意，但這個重整計劃本身有沒有問題？再一個，這個同意表決的過程比如信息披露是不是真實？有沒有虛假信息？總之要制定一個審查標準。將來如果有人提出異議的時候，就要進行審核，判斷預重整過程是不是合法，如果不合法我就不承認。這個標準一定要制定出來。最后，因為預重整程序是債務(wù)人自行管理財產(chǎn)，主持談判并且制定重整計劃草案，所以在重整程序啟動以后，通常也要由債務(wù)人自行管理，因為這是一個延續(xù)性的過程。你插進一個管理人有時會使談判中斷，因為談判主體變了不確定性就增加了。咱們國家現(xiàn)在的法律規(guī)定是：法院受理重整申請以后，先要指定管理人，然后接管破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)，債務(wù)人要想自己管理，要想法院提出申請，符合條件的，法院批了以后管理人再把財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給債務(wù)人。這個程序是很不合理很復雜的，中間也會出現(xiàn)一個問題，所以現(xiàn)在即使沒有預重整程序，我們在司法解釋里也有一個規(guī)定：如果債務(wù)人想自行管理，他可在申請重整的同時，提出自行管理的請求。法院在受理批準重整程序的時候，也可以直接批準債務(wù)人自行管理，管理人只負責監(jiān)督，這樣就避免程序上的浪費和交接成本。在預重整程序中，這個環(huán)節(jié)就顯得更為必要，司法解釋在這方面的制定也要更加完善，使它能夠相互銜接起來。 另外，針對預重整本身不具有像中止執(zhí)行等自動中止的法律效力，那么在實務(wù)中像浙江高院也在考慮在高院內(nèi)部制定一些操作規(guī)范，比如說倡導銀團在談判時銀團內(nèi)部先達成一個協(xié)議，比如十家銀行都暫停追債，給三兩個月的時間再談，談下來按這個走，談不下來再說。這里面只要有一個銀行追債，其他銀行不追不行，不追便宜就讓別人弄走了，這就需要法院系統(tǒng)將來和銀行進行利益協(xié)調(diào)，企業(yè)預重整的時候也要先和法院進行協(xié)調(diào)，和銀團包括政府部門進行協(xié)調(diào)，這樣即使在預重整中，也要爭取一些對企業(yè)挽救更為有利的措施。同時，浙江高院還考慮對預重整程序采取“類破產(chǎn)處置”支持，包括支持銀團中止債務(wù)執(zhí)行等措施。這樣就可以在兩個程序的銜接方面更好地使預重整達到它的法律效果。這個問題咱們國家和其他國家相比，更具有復雜性，因為現(xiàn)在的破產(chǎn)立法對這個問題沒有明確的規(guī)定。怎么去打擦邊球把這個制度給它建立起來，這是需要一定的法律上或法理上的支撐的。 最新的問題咱們基本上講完了，原來還想講重整計劃批準中的債權(quán)保護，不過這個問題是破產(chǎn)法里面已經(jīng)有規(guī)定的了，不過就是說在理解上怎么理解怎么執(zhí)行的問題，我想你們上課的時候老師已經(jīng)提到了，這個問題也比較復雜，咱們下回其他時間再繼續(xù)講。 互動提問環(huán)節(jié)：略 徐陽光老師：王老師在剛才兩個多小時的演講中，對企業(yè)挽救的三大制度以及重整中的最新發(fā)展趨勢和司法實踐中的最新做法進行了非常深入的解析，可以說是一場破產(chǎn)法的知識盛宴。破產(chǎn)法的美麗新世界充滿了各種問題和挑戰(zhàn)，期待著我們?nèi)ャ@研，去思考，期待著我們從立法和司法方面去努力，去改進。感謝王老師的精彩言演講，感謝大家的熱情參與，期待同學們以及社會各界有識之士繼續(xù)關(guān)注和支持中國人民大學破產(chǎn)法研究中心的各項活動。謝謝大家！ （本文由中國人民大學法學院碩士研究生李斌根據(jù)錄音整理，由徐陽光老師審定）來源：中國民商法律網(wǎng)