【正文】 個(gè)協(xié)調(diào)的結(jié)果就造成了對(duì)上市公司重整計(jì)劃的復(fù)雜性要求，也就是上市公司重整計(jì)劃制定的時(shí)候必須把能夠報(bào)證監(jiān)會(huì)咨詢委讓它足以認(rèn)定你是不是符合條件的全部資料都給做齊了，你才能夠報(bào)重整計(jì)劃，而這九個(gè)月的時(shí)間要把這個(gè)東西做出來(lái)太難了！對(duì)很多上市公司來(lái)講，幾乎是不可能的。這個(gè)時(shí)間上的要求就迫使很多上市公司不得不在申請(qǐng)重整之前事先先做這些工作。這些工作理論上講可以通過(guò)庭外重組進(jìn)行，但是進(jìn)行庭外重組的問(wèn)題是，當(dāng)事人在進(jìn)行庭外重組時(shí)同意了，但進(jìn)入破產(chǎn)重整程序后反對(duì)，拿他沒(méi)辦法，原來(lái)庭外所作的同意不算數(shù)，沒(méi)有約束力，不像美國(guó)規(guī)定的庭外的表決是有法律效力的，可以約束你在庭內(nèi)的表決態(tài)度。所以要解決這個(gè)問(wèn)題就必須把預(yù)重整制度建立起來(lái)。當(dāng)然預(yù)重整制度還有一些其他的好處，如它具有更強(qiáng)的當(dāng)事人自治和市場(chǎng)調(diào)節(jié)影響，有利于更好地讓各方利害關(guān)系人積極地參與重整。此外，由于預(yù)重整是在庭外進(jìn)行的，完全是債務(wù)人自己主持，不像咱們國(guó)家大部分重整都是由管理人主持，管理人制定重整計(jì)劃，有助于更好地去發(fā)揮債務(wù)人的積極性。因?yàn)橹卣绦蚝鸵话愕那逅愠绦蚴怯泻艽蟮牟町惖?，咱們?guó)家的管理人主體是清算公司、律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等，這幫人你讓他把一個(gè)企業(yè)拆散全賣了，這他在行，但你讓他把一個(gè)困境企業(yè)救活，他未必有這經(jīng)營(yíng)才能。所以在有些國(guó)家，重整的管理人可以聘請(qǐng)企業(yè)界的知名人士，咱們國(guó)家最初在破產(chǎn)立法時(shí)也曾經(jīng)考慮允許公司的董事、經(jīng)理作為重整中的管理人，但因?yàn)槟菚r(shí)我們國(guó)家公司亂七八糟，是個(gè)什么人都可以掛個(gè)董事、經(jīng)理的牌子，不像國(guó)外，基本階層已經(jīng)固化了，沒(méi)有專業(yè)資格你上不去，所以后來(lái)也就沒(méi)有將經(jīng)營(yíng)方面的人才納入進(jìn)來(lái)，但實(shí)際是需要這方面的人才的。有些債務(wù)人不是由于有違法行為、欺詐行為而確實(shí)是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)環(huán)境的變化而陷入破產(chǎn)的，這樣的債務(wù)人在解決資金問(wèn)題后他經(jīng)營(yíng)企業(yè)是很有兩下子的，像溫州眼鏡大王，雖然資金鏈斷了，但他能把眼鏡在中國(guó)做的排名前列，是很有點(diǎn)經(jīng)營(yíng)手段的。讓自己去主持重整對(duì)企業(yè)的挽救要比那些律師、會(huì)計(jì)師強(qiáng)的多。預(yù)重整就是在發(fā)揮著這種積極性。另外預(yù)重整程序和重整程序相比，因?yàn)樗贿M(jìn)入正式的破產(chǎn)程序，所以它對(duì)債務(wù)人的負(fù)面影響比較小。社會(huì)上很多人不理解什么叫重整，什么叫清算，包括這次尚德進(jìn)入破產(chǎn)程序，很多報(bào)道都不準(zhǔn)確，最嚴(yán)重的是尚德被宣告破產(chǎn)了，要被清算，實(shí)際根本不是那么回事，人家只是進(jìn)入到重整程序，是挽救程序。這種不理解會(huì)對(duì)債務(wù)人造成負(fù)面影響，會(huì)對(duì)其資金、信譽(yù)等產(chǎn)生不利影響。但是預(yù)重整沒(méi)有進(jìn)入正式破產(chǎn)程序，可以把負(fù)面影響降到最低，保持企業(yè)的公共形象，維護(hù)業(yè)務(wù)關(guān)系，減少企業(yè)人才流失。 當(dāng)然預(yù)重整也有一些不足的地方。主要是因?yàn)轭A(yù)重整是法外程序，盡管預(yù)重整和重整是密切相連的，如果后面不進(jìn)入重整，那就不叫預(yù)重整而叫庭外重組，只有跟重整聯(lián)系在一起，才能叫預(yù)重整。預(yù)重整本身不是一個(gè)獨(dú)立程序，也即它不具有獨(dú)立的挽救意義，它必須和重整連在一起，才能產(chǎn)生一個(gè)對(duì)企業(yè)挽救的完整機(jī)制，所以我們講預(yù)重整是一種輔助機(jī)制。這就造成了它和正式重整程序在對(duì)債務(wù)人的保護(hù)方面也存在一些不足。最主要的是在法院受理企業(yè)重整申請(qǐng)之前債務(wù)人不能享受破產(chǎn)法司法程序的保障，比如重整程序啟動(dòng)以后，債務(wù)人對(duì)所有的外債清償都停止，執(zhí)行程序也不得再執(zhí)行。但在預(yù)重整里做不到這點(diǎn)。另外在重整程序里，債務(wù)人包括其管理人可以對(duì)未履行完畢的合同進(jìn)行選擇性履行，對(duì)我不利的，按照破產(chǎn)法的規(guī)定，它可以選擇解除。但在預(yù)重整階段它也沒(méi)有這個(gè)功能。還有在預(yù)重整中因?yàn)橹饕菂f(xié)商，也缺乏強(qiáng)制力進(jìn)行約束，像預(yù)重整中的一些鉗制問(wèn)題還有可能出現(xiàn)。所以在預(yù)重整適用的過(guò)程中，就需要有一些制度對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行解決。那我國(guó)的預(yù)重整制度怎么建立呢？ 現(xiàn)在我國(guó)的企業(yè)破產(chǎn)法里沒(méi)有規(guī)定預(yù)重整，怎么辦？當(dāng)然最根本的辦法是修改破產(chǎn)法，但這個(gè)問(wèn)題不是一時(shí)半會(huì)可以解決的，那我們就只能在司法解釋的范圍內(nèi)盡力解決，但司法解釋又受制于破產(chǎn)法，不能跟破產(chǎn)法相對(duì)，所以現(xiàn)在就需要通過(guò)多種方式結(jié)合在一起，去解決預(yù)重整制度的適用問(wèn)題。我們的初步考慮就是“分階段推進(jìn)，逐步完善”，對(duì)重整制度的建立關(guān)鍵是要做到法制化和規(guī)范化，要使它能夠和破產(chǎn)法中的重整制度有效銜接起來(lái)，從而使預(yù)重整最關(guān)鍵的特點(diǎn)，也即效力延續(xù)到重整程序，具有可操作性。如果做不到這一點(diǎn)，這個(gè)制度就沒(méi)有真正建立起來(lái)。美國(guó)的破產(chǎn)法不能直接拿過(guò)來(lái)，怎么辦呢？要變通解決。要使預(yù)重整體現(xiàn)出比重整更強(qiáng)的優(yōu)越性和與重整程序有效地銜接。 第一，要規(guī)范預(yù)重整的方式。預(yù)重整主要是以談判方式進(jìn)行的，從我們國(guó)家的實(shí)務(wù)情況看，它的對(duì)象包括債權(quán)人和相關(guān)利害關(guān)系人。要想使預(yù)重整的效力延續(xù)到重整程序中來(lái)，同時(shí)又不會(huì)對(duì)其他權(quán)益人的權(quán)利造成損害，就要做到在預(yù)重整談判的過(guò)程中，當(dāng)你和某一類權(quán)益人進(jìn)行談判時(shí)，原則上這一類權(quán)益人都應(yīng)當(dāng)包括在談判的范圍內(nèi)，比如你是和擔(dān)保債權(quán)人，有十個(gè)擔(dān)保債權(quán)人，你都要和他談，你不能說(shuō)我就找五個(gè)談。由于預(yù)重整可以是部分預(yù)重整和全部預(yù)重整，所以說(shuō)我只和部分債權(quán)人進(jìn)行談判，這是可以的，但同一類的原則上應(yīng)包括全部。通過(guò)前期的談判，能夠達(dá)成一個(gè)重整計(jì)劃草案，成為可以在將來(lái)重整程序中迅速完成重整計(jì)劃的前提。 第二，要把預(yù)重整的談判成果在法律予以固化。如果不能固化又會(huì)使預(yù)重整變成和庭外重組一般性的談判，沒(méi)有特殊優(yōu)越性。在司法實(shí)踐中，困境企業(yè)在經(jīng)營(yíng)困難還不起債的時(shí)候都會(huì)首先和利害關(guān)系人商量，這是很正常的情況，現(xiàn)在之所以要引入預(yù)重整程序，就是考慮把前面的談判成果的效力延續(xù)到后面的重整程序中去，要做到這一點(diǎn)，就要做到談判成果的法律固化。像美國(guó)等其他國(guó)家，是通過(guò)立法來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題的，我國(guó)破產(chǎn)法司法解釋無(wú)法確認(rèn)這種效力，那怎么辦？我們考慮的是在談判的時(shí)候可以通過(guò)合同的約定和法院對(duì)合同約定的支撐來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題。比如說(shuō)在司法解釋里面可以規(guī)定，當(dāng)事人在預(yù)重整中可以制定重整計(jì)劃草案，在草案上簽署同意的債權(quán)人等將來(lái)在重整程序里禁止反言，只要在上面簽字，后面就要強(qiáng)制履行。在正式的重整程序啟動(dòng)后，除非有法定原因或情事變更，當(dāng)事人反悔的法院不予支持。這樣可以在相當(dāng)程度上保障預(yù)重整談判后果延續(xù)到這里，這樣就促使預(yù)重整談判更嚴(yán)肅、更加規(guī)范化，更能夠把當(dāng)事人的權(quán)利規(guī)定的更加嚴(yán)謹(jǐn)。這點(diǎn)在預(yù)重整談判時(shí)必須事先向當(dāng)事人講清楚，你同意就參加，不同意就不參加，不參加談判是你的權(quán)利。 第三，通過(guò)司法解釋確定法院審查預(yù)重整程序里利害關(guān)系人對(duì)所制定的重整計(jì)劃草案同意的合法有效的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說(shuō)他雖然是同意，但這個(gè)重整計(jì)劃本身有沒(méi)有問(wèn)題？再一個(gè)，這個(gè)同意表決的過(guò)程比如信息披露是不是真實(shí)？有沒(méi)有虛假信息？總之要制定一個(gè)審查標(biāo)準(zhǔn)。將來(lái)如果有人提出異議的時(shí)候，就要進(jìn)行審核，判斷預(yù)重整過(guò)程是不是合法，如果不合法我就不承認(rèn)。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)一定要制定出來(lái)。最后，因?yàn)轭A(yù)重整程序是債務(wù)人自行管理財(cái)產(chǎn)，主持談判并且制定重整計(jì)劃草案，所以在重整程序啟動(dòng)以后，通常也要由債務(wù)人自行管理，因?yàn)檫@是一個(gè)延續(xù)性的過(guò)程。你插進(jìn)一個(gè)管理人有時(shí)會(huì)使談判中斷，因?yàn)檎勁兄黧w變了不確定性就增加了。咱們國(guó)家現(xiàn)在的法律規(guī)定是：法院受理重整申請(qǐng)以后，先要指定管理人，然后接管破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)，債務(wù)人要想自己管理，要想法院提出申請(qǐng)，符合條件的，法院批了以后管理人再把財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給債務(wù)人。這個(gè)程序是很不合理很復(fù)雜的，中間也會(huì)出現(xiàn)一個(gè)問(wèn)題，所以現(xiàn)在即使沒(méi)有預(yù)重整程序，我們?cè)谒痉ń忉尷镆灿幸粋€(gè)規(guī)定：如果債務(wù)人想自行管理，他可在申請(qǐng)重整的同時(shí)，提出自行管理的請(qǐng)求。法院在受理批準(zhǔn)重整程序的時(shí)候，也可以直接批準(zhǔn)債務(wù)人自行管理，管理人只負(fù)責(zé)監(jiān)督，這樣就避免程序上的浪費(fèi)和交接成本。在預(yù)重整程序中，這個(gè)環(huán)節(jié)就顯得更為必要，司法解釋在這方面的制定也要更加完善，使它能夠相互銜接起來(lái)。 另外，針對(duì)預(yù)重整本身不具有像中止執(zhí)行等自動(dòng)中止的法律效力，那么在實(shí)務(wù)中像浙江高院也在考慮在高院內(nèi)部制定一些操作規(guī)范，比如說(shuō)倡導(dǎo)銀團(tuán)在談判時(shí)銀團(tuán)內(nèi)部先達(dá)成一個(gè)協(xié)議，比如十家銀行都暫停追債，給三兩個(gè)月的時(shí)間再談，談下來(lái)按這個(gè)走，談不下來(lái)再說(shuō)。這里面只要有一個(gè)銀行追債，其他銀行不追不行，不追便宜就讓別人弄走了，這就需要法院系統(tǒng)將來(lái)和銀行進(jìn)行利益協(xié)調(diào)，企業(yè)預(yù)重整的時(shí)候也要先和法院進(jìn)行協(xié)調(diào)，和銀團(tuán)包括政府部門進(jìn)行協(xié)調(diào)，這樣即使在預(yù)重整中，也要爭(zhēng)取一些對(duì)企業(yè)挽救更為有利的措施。同時(shí)，浙江高院還考慮對(duì)預(yù)重整程序采取“類破產(chǎn)處置”支持，包括支持銀團(tuán)中止債務(wù)執(zhí)行等措施。這樣就可以在兩個(gè)程序的銜接方面更好地使預(yù)重整達(dá)到它的法律效果。這個(gè)問(wèn)題咱們國(guó)家和其他國(guó)家相比，更具有復(fù)雜性，因?yàn)楝F(xiàn)在的破產(chǎn)立法對(duì)這個(gè)問(wèn)題沒(méi)有明確的規(guī)定。怎么去打擦邊球把這個(gè)制度給它建立起來(lái)，這是需要一定的法律上或法理上的支撐的。 最新的問(wèn)題咱們基本上講完了，原來(lái)還想講重整計(jì)劃批準(zhǔn)中的債權(quán)保護(hù)，不過(guò)這個(gè)問(wèn)題是破產(chǎn)法里面已經(jīng)有規(guī)定的了，不過(guò)就是說(shuō)在理解上怎么理解怎么執(zhí)行的問(wèn)題，我想你們上課的時(shí)候老師已經(jīng)提到了，這個(gè)問(wèn)題也比較復(fù)雜，咱們下回其他時(shí)間再繼續(xù)講。 互動(dòng)提問(wèn)環(huán)節(jié)：略 徐陽(yáng)光老師：王老師在剛才兩個(gè)多小時(shí)的演講中，對(duì)企業(yè)挽救的三大制度以及重整中的最新發(fā)展趨勢(shì)和司法實(shí)踐中的最新做法進(jìn)行了非常深入的解析，可以說(shuō)是一場(chǎng)破產(chǎn)法的知識(shí)盛宴。破產(chǎn)法的美麗新世界充滿了各種問(wèn)題和挑戰(zhàn)，期待著我們?nèi)ャ@研，去思考，期待著我們從立法和司法方面去努力，去改進(jìn)。感謝王老師的精彩言演講，感謝大家的熱情參與，期待同學(xué)們以及社會(huì)各界有識(shí)之士繼續(xù)關(guān)注和支持中國(guó)人民大學(xué)破產(chǎn)法研究中心的各項(xiàng)活動(dòng)。謝謝大家！ （本文由中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院碩士研究生李斌根據(jù)錄音整理，由徐陽(yáng)光老師審定）來(lái)源：中國(guó)民商法律網(wǎng)