【正文】 的對公司的民事責(zé)任；董事越權(quán)行為而產(chǎn)生的對公司的民事責(zé)任；董事違反競業(yè)禁止的規(guī)定給公司造成損失的，負賠償責(zé)任；董事對其在管理公司事務(wù)中故意或過失給公司造成嚴重損失的應(yīng)負賠償責(zé)任。梅慎實：“論董事的民事責(zé)任”，載《法律科學(xué)》1996年第2期。董事民事責(zé)任的功能在于事前預(yù)防董事違反義務(wù)的行為的發(fā)生，事后對于董事違反義務(wù)給公司帶來的損害予以賠償。? 2．董事對股東之責(zé)任? 傳統(tǒng)觀點認為，董事與股東之間并不存在董事與公司之間的那種信托關(guān)系或代理關(guān)系。英國判例認為，公司董事只對公司負有義務(wù)，董事并不對股東負有義務(wù)，Percival v. Wright ［1902 ］2 Ch 421. 這一原則被廣泛接受。從董事與股東之間的關(guān)系來看，董事并不是單個股東的受托人或代理人。這一點在最近上訴法院審理的Stein v. Blake ［1998］ 1 All ER 724. 一案中被肯定。然而，在公司經(jīng)營日益規(guī)?；慕裉?，持有公司股份的許多股東并不能直接參與公司經(jīng)營，在這種情況下，股東對于公司經(jīng)營狀況的了解主要是根據(jù)公司經(jīng)營者所提供的信息。如果作為公司經(jīng)營者的董事提供的信息不真實或是虛假信息，這將會影響到股東的投資決策和判斷，從而使這部分股東因信息不對稱而產(chǎn)生利益受損的現(xiàn)象。為了保護股東的利益，現(xiàn)代法律試圖改造董事對股東不負信義義務(wù)的這一原則，這就需要通過立法規(guī)定確立董事在特定情形下要對股東負有義務(wù)，特別是董事在提供信息時有過失，則根據(jù)侵權(quán)行為法的規(guī)定對信賴此信息而受損之人負有賠償義務(wù)。所以，董事與股東之間雖然沒有直接的法律關(guān)系，但董事的信息披露行為對股東的影響巨大，關(guān)系到股東的切身利益，通過法律規(guī)定，要求董事對股東負有一定程度的注意義務(wù)，有利于保護在信息不對稱的條件下處于不利地位的股東的利益。英國《1986年金融服務(wù)法》規(guī)定，如果股東是因虛假信息或不正確信息而受誘成為股東，則董事對該股東負有個人責(zé)任。The Financial Services Act 1986, (1). 董事對股東的責(zé)任，在性質(zhì)上應(yīng)屬于特別法定責(zé)任。根據(jù)劉俊海教授的介紹，日本關(guān)于董事對股東責(zé)任的學(xué)說，有特別法定責(zé)任說、特殊侵權(quán)行為責(zé)任說以及一般侵權(quán)行為特責(zé)說，其中特別法定責(zé)任說為通說，并認為中國理應(yīng)導(dǎo)入該說。對于董事與股東買賣公司股票的情形，由于股票這種標(biāo)的的特殊性，有關(guān)公司的信息直接決定股票的價格，董事在掌握信息的情況下比一般的沒有掌握信息的股東在了解股票價格上更有優(yōu)勢。所以有學(xué)者認為，“在董事管理公司事務(wù)致第三人損害時，董事與公司共負連帶賠償責(zé)任更適應(yīng)現(xiàn)代公司發(fā)展的趨勢”，梅慎實：“論董事的民事責(zé)任”，載《法律科學(xué)》1996年第2期?！叭绻痉ㄎ匆?guī)定董事在此種情況下對股東負有特定的信義義務(wù)，則受損股東只能根據(jù)民法關(guān)于買賣的規(guī)定尋求法律救濟。為更好地保護股東利益，必須要求董事在此種情況下對股東負有一定的信義義務(wù)。”曹順明：《股份有限公司董事?lián)p害賠償責(zé)任研究》，中國法制出版社2005年版，第317頁。從法院關(guān)于董事對股東義務(wù)的認定來看，由原來的董事對股東不負有義務(wù)之原則，到基于對董事道德要求水平的提高及經(jīng)濟效率水平的提高，而要求董事在特殊情況下對股東承擔(dān)一定的信義義務(wù)，這不僅體現(xiàn)法律保護弱者的公平之理念，也把對董事的道德義務(wù)的要求上升為法律義務(wù)，這體現(xiàn)了公司法在發(fā)展過程中關(guān)于董事責(zé)任的立法也一直在不斷的修正之中。? 3．董事對公司債權(quán)人之責(zé)任? 在大陸法系國家，根據(jù)公司機關(guān)理論，公司董事被認為是公司的機構(gòu)之一，對外代表公司為具體行為，對內(nèi)執(zhí)行公司業(yè)務(wù)。由于公司機關(guān)理論的絕對化，董事作為公司機關(guān)，其在職權(quán)范圍內(nèi)的行為被視為公司的行為，而且公司董事職權(quán)范圍外的侵權(quán)行為等也被視為公司的侵權(quán)行為。公司機關(guān)理論認為，法人具有侵權(quán)行為能力，要求公司對其董事所為的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，董事個人不需要承擔(dān)責(zé)任。這種規(guī)定“對公司債權(quán)人而言，如果公司因為董事的侵權(quán)行為的實施而陷入資不抵債和破產(chǎn)之中，根據(jù)公司機關(guān)理論，則債權(quán)人必然會因為董事的侵權(quán)行為而遭受債權(quán)不能實現(xiàn)的危險；對于公司董事而言，如果適用公司機關(guān)理論以免除董事的法律責(zé)任，則公司董事對公司事務(wù)所承擔(dān)的注意義務(wù)就會因此疏散。”張民安：“董事對公司債權(quán)人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任”，載《法制與社會發(fā)展》2000年第4期。? (1)公司對債權(quán)人責(zé)任之性質(zhì)? 關(guān)于董事對債權(quán)人承擔(dān)法律責(zé)任的依據(jù)，在日本基本上有以下三種學(xué)說：張民安：“董事對公司債權(quán)人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任”，載《法制與社會發(fā)展》2000年第4期。? 一是特別法定責(zé)任說，董事對第三人所負的責(zé)任不同于民法所規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任，而是由特別法即公司法所規(guī)定的責(zé)任。董事若對其業(yè)務(wù)執(zhí)行有惡意或重大過失，即使沒有一般侵權(quán)行為要求的對第三者的加害或故意，亦應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。? 二是特殊侵權(quán)行為責(zé)任說，董事之對第三人承擔(dān)的責(zé)任范圍的確定，不適用日本《民法典》第709條關(guān)于一般侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，只有董事在加害第三人時存在惡意或重大過失時，方可成立董事對第三者的責(zé)任。? 三是一般侵權(quán)行為特責(zé)說，董事對第三者的責(zé)任就是日本《民法典》第709條規(guī)定的一般侵權(quán)責(zé)任，只不過就輕過失可免責(zé)而已。? （2）英美國家關(guān)于董事對債權(quán)人責(zé)任之理論? 英美法認為，董事對外代表公司與第三人為交易時，是公司的代理人；對內(nèi)管理公司財產(chǎn)和資本時，是公司的受托人，公司應(yīng)對董事的侵權(quán)行為負責(zé)，Lennards Carrying Company v. Asiatic Petroleum Company Ltd ［1915］ A C 465,HL. 董事對于公司債權(quán)人不負有義務(wù)。Multinational Gas and Petrochemical Co v. Multinational Gas and Petrochemical Services Ltd ［1983］ Ch 258. 由于董事對公司債權(quán)人不負有義務(wù)，這就使董事可能會利用職權(quán)侵害公司債權(quán)人的利益，特別是在公司面臨破產(chǎn)的情況下，董事的行為侵害公司債權(quán)人的利益尤為明顯。在英美判例法，董事對公司承擔(dān)義務(wù)的問題往往只是在公司破產(chǎn)時始會涉及，在公司正常經(jīng)營期間，債權(quán)人即使遭受董事侵權(quán)行為的損害，他們也可以請求公司就此損害負責(zé)，而在公司破產(chǎn)清算之際，如果發(fā)現(xiàn)董事有侵權(quán)行為，要求該董事就其侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的訴訟通常由清算人提起，因而，由債權(quán)人提起訴訟的問題被規(guī)避了。張民安：《現(xiàn)代英美董事法律地位研究》，法律出版社2000年版，第241頁。然而，破產(chǎn)公司董事的行為在給公司債權(quán)人造成損失的情況下，要使董事為公司的交易承擔(dān)責(zé)任，要證明董事存在欺詐交易的成立。當(dāng)時的英國考克委員會（Cork Committee）在報告中提出，當(dāng)公司承擔(dān)了其沒有履行之合理可能的債務(wù)時，董事應(yīng)對此承擔(dān)責(zé)任。Cork Report, at para 1783. 后來，英國《1986年破產(chǎn)法》以制定法的形式，承認了董事對公司債權(quán)人負有一定的信義義務(wù)。已樹立的規(guī)則是：董事對公司負責(zé)，無須對現(xiàn)在和將來的債權(quán)人負責(zé)。但最近幾年的一些司法建議從相反的方面做出了解釋。在Winkworth v. Edward Baron Development Co. Ltd一案中, Lord Templeman 說過：“為了保證其財產(chǎn)完好并有能力償還債務(wù)，公司應(yīng)對現(xiàn)在和將來的債權(quán)人負責(zé)。公司的道德規(guī)范和管理也取決于它的董事。對公司和公司的債權(quán)人，董事有責(zé)任確保公司的有序經(jīng)營，并保證公司財產(chǎn)沒有被浪費或被用于為董事自己牟取私利而侵害債權(quán)人的利益。”? 盡管如此，法律還沒有將董事對債權(quán)人的責(zé)任做出修改，即使董事對公司事務(wù)已經(jīng)管理不善甚或貪污公司財產(chǎn)。確實，在Kuwait Asia Bank EC v. National Mutual Life Nominees Ltd ［1991］ 1 AC 187. 一案中，Lord Templeman說過，“董事不能僅因為其董事的職位而對債權(quán)人或債權(quán)托管人承擔(dān)義務(wù)?！币虼?，似乎沒有可能性讓債權(quán)人在董事違反義務(wù)的時候采取任何行動。已經(jīng)被公認的實質(zhì)性的進步是，一旦公司破產(chǎn)，利益分配將發(fā)生重要變化。股東在公司財產(chǎn)中擁有的剩余利益將被債權(quán)人利益所代替，他們的利益將從公司財產(chǎn)中得到最大償付。這也反映了董事義務(wù)的實質(zhì)性變化。董事在行使職權(quán)的時候必須考慮債權(quán)人的利益，但這不表示這一義務(wù)是對債權(quán)人或某一特殊債權(quán)人所負有，有一些合適的理由可以對此做出解釋。債權(quán)人對其利益關(guān)注的重點隨著各自維護自身利益能力的不同而有很大的變化，破產(chǎn)法的主旨是用平等的原則對待差異化的利益。公正的破產(chǎn)管理官員將確?；虮M可能確保所有財產(chǎn)被集中、實現(xiàn)，并按比例分配以清償債務(wù)。這也許可以將債權(quán)人的不幸平均分配，但只基于這樣的前提，即債權(quán)人能繼續(xù)采取自己的行動對抗公司，僅僅有利于那些足夠強硬能夠促使公司賠償?shù)馁|(zhì)權(quán)人，或那些反應(yīng)足夠靈活能夠在公司還有能力償付的時候就獲得判決從而得以償付的債權(quán)人。破產(chǎn)管理官員代表了所有債權(quán)人的利益，債權(quán)人針對失職的管理有很多賠償要求。這導(dǎo)致當(dāng)某一債權(quán)人為自己的利益提出要求時，破產(chǎn)管理官員的作用就會被忽視，對其他人而言就變得毫無意義并有害了。這一點在West Mercia Safetywear Ltd v. Dodds ［1988］ BCLC 250, CA. 一案中得到真實反映。此例中，一名董事用公司的錢為其子公司償還債務(wù)，并以個人名義擔(dān)保。當(dāng)時他已經(jīng)知道兩個公司都已破產(chǎn)。子公司的一個債權(quán)人正是通過使該董事違反義務(wù)而獲得了該筆償付?！俺鲇谧陨砝婵紤]，他促使了這4000美金的轉(zhuǎn)賬，完全忽視了其他債權(quán)人的利益?！痹谠摪咐?，地區(qū)法院采用了澳大利亞法院Walker v. Wimbourne和新西蘭法院的Kinsela v. Russell Kinsela Pty Ltd的方法。Dillon LJ同意Street CJ在Kinsela案例中做出的下述法官意見：“在有償付能力的公司中，當(dāng)出現(xiàn)董事義務(wù)方面的問題時，股東的所有者利益賦予他們被視做一個整體從而等同于公司的權(quán)利。作為一個整體，如果他們授權(quán)董事采取某項行動，那董事行為結(jié)果的有效性是無可挑剔的。但當(dāng)公司破產(chǎn)時，債權(quán)人的利益就介入了。通過清算機制，他們各自被賦予權(quán)利以取代股東和董事來處置公司資產(chǎn)。所以事實上是他們的財產(chǎn)而非股東的財產(chǎn)，通過公司這一媒介而處于董事的管理之下，并承受著清算，恢復(fù)償債能力或強加的其他管理?！眰鶛?quán)人的利益使公司對其在實質(zhì)上一直都存在義務(wù)。通常情況下，這一義務(wù)實際上是由破產(chǎn)管理官員而不是公司強制執(zhí)行的，破產(chǎn)管理官員不僅接管公司受到的權(quán)利主張，也有自己的一套法律補救辦法。然而，還有更多需要考慮的事項。財務(wù)困難的產(chǎn)生不僅帶來了如上所述的董事責(zé)任的變化，同時引發(fā)了另一項責(zé)任，即根據(jù)《1986年破產(chǎn)法》第214條所產(chǎn)生的對債權(quán)人利益采取保護行動。通常唯一的辦法是任命破產(chǎn)管理官員，同時董事會對公司的日常管理也被移交。其次，債權(quán)人的利益在更多時候是互相沖突的，而非一個整體。一些債權(quán)人從資產(chǎn)的直接變賣中獲利，另一些則從保持業(yè)務(wù)的完好無損中獲利，尤其是有擔(dān)保的債權(quán)人比無擔(dān)保的債權(quán)人處于更有利的地位，因為他們的債權(quán)在清償中已經(jīng)獲得了財產(chǎn)的指定賠付，因此他們有能力保護自己的利益。盡管對董事來說，忽視有擔(dān)保的債權(quán)人的利益是錯誤的，但他們更多考慮需要直接保護的無擔(dān)保債權(quán)人的利益也是合理的。最后，法院需要考慮的是，股東和債權(quán)人是兩個不同的部分。現(xiàn)在許多的借款形式給予貸方控制或參與公司的權(quán)利，這就混淆了兩者的差別。如何在董事責(zé)任方面恰當(dāng)?shù)鼐S護債權(quán)人的利益，仍是留給人們思考的一個問題。Peter Loose , Michael Griffiths , David Impey, The Company Director: Powers, Duties and Liabilities, Jordans 2000, .? 從理論上說，雖然公司為股東所設(shè)立和擁有，但公司最終為董事與經(jīng)理所控制，這樣，公司的債權(quán)人就難免成為公司董事和經(jīng)理工作中過失的犧牲品。如何激勵公司董事竭誠為公司利益服務(wù)，遏制其敗德行為，降低代理成本，保障公司順暢運行和交易安全，就成為全球公司治理結(jié)構(gòu)研究以及法律規(guī)制的重點和難題。公司董事第三人責(zé)任制度的健全和完善，分權(quán)式問責(zé)制的便利化，可以大大提高董事違法犯罪的成本，能夠迅速遏制董事的不法行為，從根本上改變董事的恣意妄為，而受害群體束手無策的局面，并使股東及公司債權(quán)人的權(quán)利保護措施落到實處。吳建斌、吳蘭德：“試論公司董事第三人責(zé)任的性質(zhì)、主觀要件及歸責(zé)原則”，載《南京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2005年第1期。從分析中可以看出，董事對第三人則沒有與公司那樣的特別關(guān)系。但是,公司本身無法作為,須由自然人與第三人開展民事活動。并且,董事執(zhí)行業(yè)務(wù)必然滲透個人的主觀意志。由于公司在現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活中的重要作用,為更加周全地保護第三人免遭董事不法行為的侵害,對于董事濫用職權(quán)的行為，各個國家都以立法的形式規(guī)定董事對第三人承擔(dān)民事責(zé)任。同時，考慮到董事的收益與承擔(dān)過失責(zé)任之間的潛在的不對稱性,以及鼓勵董事積極進取的企業(yè)家精神，對于董事非故意的過失責(zé)任應(yīng)當(dāng)做出適當(dāng)?shù)南拗疲坏猛耆獬?。?yīng)當(dāng)指出，董事基于履行職責(zé)行為而被指控或承擔(dān)個人責(zé)任，如果其行為屬于善意，在存在與公司的利益沖突或沒有合理的原因相信自己的行為屬于非法，那么，他有權(quán)向公司請求補償。在董事完全勝訴的情況下，公司應(yīng)當(dāng)補償該董事因參與訴訟而產(chǎn)生的合理費用。同樣,這也是促進公司發(fā)展、完善董事制度的需要。張美欣：“試論董事的義務(wù)及責(zé)任——董事的侵權(quán)(直接侵權(quán))責(zé)任初探”，載《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2000年第5期。? 第二節(jié)責(zé)任保險理論? 一、責(zé)任保險之概念及特征? （一）保險之概念及功能? 根據(jù)美國《布萊克法律辭典》的界定，所謂保險（insurance），是指“一方當(dāng)事人因為約定的對價而對另一方當(dāng)事人承擔(dān)補償其因為特定風(fēng)險造成特定事項之損失的合同”。Blacks Law Dictionary, Eighth Edition, 1999 West Group, . 從契約理論解釋，保險為一種契約，或為由契約而發(fā)生之債權(quán)債務(wù)關(guān)系。從保險的制度功能來看，保險制度的最大功能在于將個人生活中因遭遇各種人身危險、財產(chǎn)危險及對他人之責(zé)任危險所產(chǎn)生之損失，分攤消化于共同體。故保險可定義為：受同類危險威脅之人為滿足其成員損害補償之需要，而組成之雙務(wù)性且具有獨立之法律上請求權(quán)之共同體。江朝國：《保險法基礎(chǔ)理論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，