【正文】 抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)”。這種規(guī)定似乎還包含另一層含義：抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn) 讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物沒有登記的，抵押權(quán)人不得行使抵押權(quán)。顯然，從《擔(dān)保法》及《擔(dān)保法司法解釋》的規(guī)定精神來看，是 不能包括這種含義的。因此，上述司法解釋的準(zhǔn)確表述應(yīng)為：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已經(jīng)辦理登記的抵押物而未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，抵押權(quán) 人仍可以行使抵押權(quán)。”4．?dāng)?shù)個未登記的動產(chǎn)抵押權(quán)并存時的受償順序盡管我國《擔(dān)保法》否定重復(fù)抵押，但承認(rèn)了余額抵押。因此，在同一財產(chǎn)上可以發(fā)生多個抵押權(quán)并存的情況。在抵押權(quán)并存的情況下，如何確定其效力，《擔(dān)保法》第54條有明確的規(guī)定：（1）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償。（2） 抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已經(jīng)登記的，按照抵押物登記的先后順序清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例 清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。可見，在數(shù)個未登記的抵押權(quán)并存的情況下，法律以合同生效時間的先后作為受償順序，這就是“設(shè)定在先”原則。關(guān)于這種“設(shè)定在先”原則，許多學(xué)者認(rèn)為其是不合理的，應(yīng)當(dāng)采取“次序同等”原則。[41]《擔(dān)保法司法解釋》第76條 規(guī)定：“同一動產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，當(dāng)事人未辦理抵押物登記，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時，各抵押權(quán)按照債權(quán)比例受償。”可見，司法解釋采取了“次序同等”原則， 而否定了“設(shè)定在先”原則。對此，學(xué)者提出了三點(diǎn)理由：第一，所謂“非經(jīng)登記不得對抗第三人”中的“第三人”也應(yīng)當(dāng)包括動產(chǎn)抵押權(quán)人。既然非經(jīng)登記不能對 抗，則未經(jīng)登記的先存抵押權(quán)便無憑借來主張優(yōu)先于后位抵押權(quán)。否則，就與登記制度的精神背道而馳。第二，在司法實(shí)踐中，適用“設(shè)定在先”原則，不僅危及交 易安全，而且有失公平；第三，若適用“設(shè)定在先”原則，則可能發(fā)生設(shè)定人與某一抵押權(quán)人惡意串通、擅自變動締約日期以達(dá)到使該抵押權(quán)優(yōu)先受償?shù)牟环康?。[42]應(yīng)當(dāng)說，這些理由反映了上述解釋的合理性。但是，這一解釋明顯了違反了《擔(dān)保法》的規(guī)定，是為不妥的解釋。（二）有的解釋欠缺合理性《擔(dān)保法司法解釋》吸收了我國近年來民商法理論的研究成果，反映了一定的理論水準(zhǔn)，這是值得肯定的。但也不可否認(rèn)，《擔(dān)保法司法解釋》在某些問題的解釋上仍欠缺合理性，這主要表現(xiàn)在：1．擔(dān)保合同無效的責(zé)任處理《擔(dān)保法》第5第第2條 款規(guī)定：“擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！边@一規(guī)定是符合民事責(zé)任的一般原理的。由于 這一規(guī)定過于原則，實(shí)踐中對擔(dān)保合同無效的處理結(jié)果存在很大差異。為便于司法實(shí)踐操作，《擔(dān)保法司法解釋》對擔(dān)保合同無效后的責(zé)任處理作了詳細(xì)規(guī)定，但這 種解釋存在明顯不合理之處。（1）主合同有效而擔(dān)保合同無效時，擔(dān)保人的責(zé)任?！稉?dān)保法司法解釋》第7條規(guī)定：“主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的1/2?！?這種規(guī)定的不合理之處在于：第一，在主合同有效而擔(dān)保合同無效的情況下，債權(quán)人、擔(dān)保人的主觀狀態(tài)有以下四種情況：一是債權(quán)人無過錯而擔(dān)保人有過錯，二是 債權(quán)人與擔(dān)保人均有過錯，三是債權(quán)人有過錯而擔(dān)保人無過錯，四是債權(quán)人與擔(dān)保人均無過錯（這種情況盡管很少見，但不能排除其存在）。根據(jù)《擔(dān)保法》第5條 的規(guī)定，前兩種情況均產(chǎn)生擔(dān)保人的責(zé)任，而后兩種情況均不應(yīng)產(chǎn)生擔(dān)保人的責(zé)任。但是，上述司法解釋明顯忽視了第四種情況。擔(dān)保人與債務(wù)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任 的前提應(yīng)是擔(dān)保人有過錯，擔(dān)保人無過錯的，應(yīng)無責(zé)任。上述司法解釋沒有區(qū)別擔(dān)保人是否有過錯，均要求在債權(quán)人無過錯的情況下，由擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債 權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)連帶責(zé)任，就顯得不合理了。正確的處理方法應(yīng)是：債權(quán)人無過錯的，有過錯的擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé) 任；第二，上述司法解釋沒有區(qū)分擔(dān)保人的責(zé)任大小，而是機(jī)械地規(guī)定擔(dān)保人的責(zé)任不超過債務(wù)人不能清償部分的1/2，這就忽視了過錯在確定責(zé)任中的作用。就是說，即使擔(dān)保人的過錯再大，如擔(dān)保人對擔(dān)保合同無效存在故意，而債權(quán)人對擔(dān)保合同無效存在一般過錯，擔(dān)保人所承擔(dān)的責(zé)任也不能超過債務(wù)人不能清償部分的1/2。可見，“不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的1/2”的限制盡管有利于法官掌握，但不利于法官根據(jù)案情酌情處理案件。（2）主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效時，擔(dān)保人的責(zé)任?！稉?dān)保法司法解釋》第8條規(guī)定：“主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的1/3?！?這一解釋的不合理之處除忽視了過錯的作用外，還在于：第一，確定承擔(dān)責(zé)任的范圍不合理。按該條解釋，擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任的范圍是“債務(wù)人不能清償部分”。但 是，在主合同無效的情況下，合同是沒有履行效力的；而沒有履行效力的合同，就無所謂“清償”，當(dāng)然也就不會存在“不能清償”問題，也就無法確定“不能清償 部分”。既然無法確定債務(wù)人的“不能清償部分”，實(shí)際上也就無法確定擔(dān)保人的責(zé)任范圍?？梢姡鲜鼋忉屗_定的責(zé)任范圍是不合理的。第二，即使以債務(wù)人 “不能清償部分”作為根據(jù)確定擔(dān)保人的范圍是合理的，但責(zé)任的分擔(dān)也是不合理的。根據(jù)上述司法解釋，在擔(dān)保人有過錯的情況下，債權(quán)人、債務(wù)人、擔(dān)保人各自 承擔(dān)不超過債務(wù)人不能清償部分1/3的 責(zé)任。之所以這樣規(guī)定，是因?yàn)樵谥骱贤瑹o效方面，債權(quán)人和債務(wù)人大多屬于混合過錯或有過失情形，此時雖然擔(dān)保人有過錯，但是其責(zé)任不應(yīng)超過主合同當(dāng)事人的 責(zé)任。退而言之，即使主合同當(dāng)事人中有一方?jīng)]有過錯，擔(dān)保人有過錯，但由于擔(dān)保合同無效是主合同無效所致，擔(dān)保人的責(zé)任也不應(yīng)超過主合同當(dāng)事人的責(zé)任。[43]盡 管這些理由似乎很有道理，但實(shí)際上并不符合擔(dān)保法原理，也損害了債權(quán)人的利益。在主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的情況下，當(dāng)事人的主觀狀態(tài)一般有如下三種情 況：一是債權(quán)人與債務(wù)人均有過錯，二是債權(quán)人無過錯而債務(wù)人有過錯，三是債權(quán)人有過錯而債務(wù)人沒有過錯。上述司法解釋僅就第一種情況確定擔(dān)保人的責(zé)任，顯 然不夠全面。在后兩種情況下，按照過錯責(zé)任的一般原理，擔(dān)保人的責(zé)任范圍顯然不能是債務(wù)人不能清償部分的1/3，而應(yīng)當(dāng)是債務(wù)人不能清償部分的全部（第二種情況），或者債務(wù)人不能清償部分的1/2（第三種情況）。就第一種情況而言，由于擔(dān)保人所承擔(dān)的責(zé)任不超過債務(wù)人不能清償部分的1/3，這就會產(chǎn)生如下結(jié)果：如果三人的過錯程度相當(dāng)，則債權(quán)人、債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)各自就債務(wù)人不能清償部分承擔(dān)1/3的責(zé)任。由于債務(wù)人、擔(dān)保人各承擔(dān)1/3的責(zé)任，因此，在理論上債權(quán)人得到的賠償應(yīng)是債務(wù)人不能清償部分的2/3。但是，按照上述司法解釋，債權(quán)人卻只能得到債務(wù)人不能清償部分1/3的賠償。因?yàn)?，?dān)保人承擔(dān)責(zé)任的范圍是“債務(wù)人不能清償部分”。既然債務(wù)人已經(jīng)不能清償，再讓其就不能清償部分承擔(dān)1/3的責(zé)任是毫無意義的，這實(shí)際上是讓債權(quán)人對債務(wù)人的過錯承擔(dān)責(zé)任。可見，本條的解釋明顯損害了債權(quán)人的利益。2．保證期間約定不明的確定根 據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，保證期間應(yīng)由當(dāng)事人約定的，當(dāng)事人沒有約定的，適用法律規(guī)定的期間。但是，在實(shí)踐中，保證合同中經(jīng)常出現(xiàn)“保證責(zé)任自主債務(wù)本息還清 時為止”的約定。對于這種約定的效力，《擔(dān)保法》沒有明確，理論上存在不同的理解：一是將其理解為已經(jīng)明確保證期間，即自主債務(wù)履行期屆滿之日至主債務(wù)本 息還清之日，這是一個明確的時間段，應(yīng)承認(rèn)其效力；二是將其理解為約定不明，因?yàn)樵摲N情形畢竟不同于當(dāng)事人根本沒有約定，僅僅是該約定沒有明確的期間，若 完全按照沒有約定處理也不盡合理，因此參照訴訟時效的規(guī)定將保證期間確定為二年比較合適；三是將其理解為成立不定期保證。該種情形中的保證期間不是明確、 不確定的，實(shí)際上是沒有具體特定的時間，因此，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月；四是理解為沒有約定保證期間，應(yīng)根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定將保證期間確定為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。[44]《擔(dān)保法司法解釋》采取了第二種意見，第32條第2款 規(guī)定：“保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直到主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行其屆滿之日起二年?！边@一解釋的理由 在于：如果將其理解為沒有約定保證期間，有違合同當(dāng)事人的本意，具有明顯的擬制當(dāng)事人意思的色彩，同時也不利于對債權(quán)人合法權(quán)益的保護(hù)；如果將其理解為約 定明確，則實(shí)際上就是無限期，將導(dǎo)致當(dāng)事人權(quán)益的嚴(yán)重失衡。同時，也與《民法通則》中有關(guān)訴訟時效的制度相悖，造成訴訟時效的無期限延長。[45]但 是，我們認(rèn)為，上述解釋是不合理的，其理由在于：第一，從擔(dān)保法的規(guī)定來看，法律只是規(guī)定了保證期間沒有約定或已有約定兩種情況，而沒有規(guī)定約定不明的情 形。也就是說，擔(dān)保法只是規(guī)定了約定保證期間和法定保證期間，且對約定保證期間沒有上限和下限的限制。保證合同有明確約定的，即產(chǎn)生約定保證期間；當(dāng)事人 沒有約定的，則產(chǎn)生法定的保證期間。第二，按照一般理解，約定不明與沒有約定應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生相同的效果，即約定不明就等于沒有約定。因此，在保證期間約定不明的 情況下，應(yīng)當(dāng)適用法定保證期間。實(shí)際上，《擔(dān)保法司法解釋》也是如此認(rèn)識的。例如，《擔(dān)保法司法解釋》第33條規(guī)定：“主合同對主債務(wù)履行期限沒有約定或約定不明的，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計算。”第37條規(guī)定：“最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務(wù)期限的，保證期間為自清償期限屆滿之日起六個月。沒有約定債務(wù)清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或者自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知到達(dá)之日起計算。”第38條 中規(guī)定：“當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng) 當(dāng)分擔(dān)的份額?！边@些規(guī)定均將“約定不明確”與“沒有約定”同等看待，發(fā)生同樣的法律后果。特別是對最高額保證合同而言，《擔(dān)保法司法解釋》中十分明確地 肯定了在保證期間約定不明的情況下，視沒有約定，應(yīng)適用法律規(guī)定的6個月保證期間。同時是“約定不明”，《擔(dān)保法司法解釋》前后做出不同的規(guī)定，顯然不妥。第三，將“保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直到主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明”，從而將保證期間確定為2 年，這才是真正“有違合同當(dāng)事人的本意，具有明顯的擬制當(dāng)事人意思的色彩”。因?yàn)閺漠?dāng)事人的意愿來看，當(dāng)事人根本沒有受2 年保證期間約束的意思。如果法律不認(rèn)可當(dāng)事人的這種約定，則只能適用“無約定時，適用法定”的原則，而不能有第三種選擇。3．保證合同（保證債務(wù)）的訴訟時效由 于《擔(dān)保法司法解釋》將保證期間定性為除斥期間，不得中止、中斷、延長，因此，債權(quán)人在保證期間內(nèi)提起訴訟或申請仲裁后，保證期間將不再有意義。為解決主 債權(quán)訴訟時效中斷后保證人承擔(dān)責(zé)任的期限問題，該解釋在保證合同中引進(jìn)了訴訟時效制度，使保證期間與訴訟時效銜接起來。但如前所述，我們認(rèn)為，就保證責(zé)任 而言，僅應(yīng)適用保證期間的規(guī)定，而不應(yīng)適用訴訟時效的規(guī)定。但是，即使按照《擔(dān)保法司法解釋》的規(guī)定，保證合同（保證債務(wù)）可以適用訴訟時效，該解釋的規(guī) 定也是不合理的。首先，保證合同訴訟時效起算點(diǎn)的規(guī)定不合理。《擔(dān)保法司法解釋》第34條第1款 規(guī)定：“一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效?！边@里關(guān)于一般保 證合同訴訟時效起算點(diǎn)的規(guī)定存在兩個方面的不合理性：一方面，在一般保證中，保證人享有先訴抗辯權(quán)，只有在債務(wù)人的財產(chǎn)經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行而仍無效果時，保證人才 能承擔(dān)保證責(zé)任（除非保證人放棄先訴抗辯權(quán)）。而在判決或仲裁裁決生效之后，不可能立即進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序，即使進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序，也還需要有一定的執(zhí)行時 間，才能確定強(qiáng)制執(zhí)行是否有效果。因此，在判決或仲裁裁決生效后，債權(quán)人還沒有權(quán)利要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。既然如此，保證合同的訴訟時效就不能開始計 算。另一方面，如果以判決或仲裁裁決生效之日起計算訴訟時效，則很有可能出現(xiàn)強(qiáng)制執(zhí)行程序還沒有完結(jié)，保證合同的訴訟時效已屆滿的情況，因?yàn)橛械陌讣?zhí)行 往往會超過2年。 即使沒有超過訴訟時效期間，實(shí)際上也縮短了訴訟時效期間，這對于債權(quán)人利益的保護(hù)是十分不利的。我們認(rèn)為，如果維持現(xiàn)行的保證合同適用訴訟時效的作法，可 以采取兩種方法解決上述不合理之處：一是規(guī)定從法院裁定強(qiáng)制執(zhí)行無效果之日起計算一般保證合同的訴訟時效。當(dāng)然，采用此種方法，需要改變司法解釋的規(guī)定。 二是引入訴訟時效中止的規(guī)定。在維持一般保證合同的訴訟時效從判決或者仲裁裁決生效之日起計算的前提下，確定如債權(quán)人要求法院強(qiáng)制執(zhí)行的，保證合同的訴訟 時效應(yīng)當(dāng)中止，待中止事由消除即強(qiáng)制執(zhí)行無效果時，訴訟時效繼續(xù)計算。由于當(dāng)事人申請強(qiáng)制執(zhí)行的期限為6個月或1年，因此，引進(jìn)訴訟時效中止的規(guī)定，就可以避免強(qiáng)制執(zhí)行程序還沒有完結(jié)，保證合同訴訟時效已屆滿的情況出現(xiàn)。其次，關(guān)于保證債務(wù)訴訟時效的中斷、中止的規(guī)定不合理?！稉?dān)保法司法解釋》第36條 規(guī)定：“一般保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷；連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷；一般保證和連帶責(zé)任保證 中，主債務(wù)訴訟時效中止的，保證債務(wù)的訴訟時效同時中止?！睆谋ＷC債務(wù)訴訟時效的中斷來看，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，訴訟時效的中斷事由包括提起訴訟、權(quán) 利人提出請求和義務(wù)人同意履行義務(wù)。從《擔(dān)保法司法解釋》來看，一般保證債務(wù)的訴訟時效期間與主債務(wù)的訴訟時效期間在起算點(diǎn)是完全不同的，前者自判決或者 仲裁裁決之日開始計算，而后者是自主債務(wù)不履行之日起計算。既然訴訟時效期間的起算點(diǎn)不同，而且不存在交叉的情形，那么在主債務(wù)訴訟時效中斷時，一般保證 債務(wù)的訴訟時效還沒有開始起算，又如何能談得上中斷呢？可見，這一解釋不僅從理論上講不通，而且與第34條 的規(guī)定也不能銜接。從保證債務(wù)訴訟時效的中止來看，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，主債務(wù)訴訟時效的中止事由包括不可抗力或其他障礙。如上所述，一般保證債務(wù)與 主債務(wù)的訴訟時效期間的起算點(diǎn)不同且不存在交叉的情形，因