【正文】 風險。最終監(jiān)管者不得不出面將該銀行與其他銀行合并?！景咐?975年，漢密爾頓銀行股份公司控股漢密爾頓國家銀行——當時田納西州最大的銀行之一。早在20世紀70年代初期，該持股公司便建立了一家抵押金融公司，并迅速拓展其業(yè)務。在很短的時間內(nèi)，該抵押公司就出現(xiàn)了大量的債務，碰到了嚴重的資金問題。為了挽救抵押公司，管理層安排漢密爾頓國家銀行買下大量棘手的抵押資產(chǎn)。這一交易后來直接導致了漢密爾頓銀行的破產(chǎn)，這是當時美國歷史上宣告破產(chǎn)的第三大銀行。案例一屬于風險的非接觸性傳染機制，案例二屬于典型的接觸性風險傳染機制。16上文已提及，接觸性風險傳染主要是通過金融控股公司的逆向交易而進行，其傳遞的基礎是金融控股公司的內(nèi)部交易。需要說明的是，金融控股公司的內(nèi)部交易是雙向性的，在適度的范圍內(nèi)可以給集團帶來協(xié)同效應，實現(xiàn)范圍經(jīng)濟和規(guī)模經(jīng)濟，使得母子公司以及子公司之間的內(nèi)部交易成為其經(jīng)營策略的重要組成內(nèi)容或基本的財務運用杠桿。但內(nèi)部交易可能使某個子公司的風險傳遞到集團內(nèi)部的其他子公司甚至是整個金融集團，由此而引發(fā)系統(tǒng)性風險。根據(jù)歐盟2001年4月26日通過的《對金融企業(yè)集團中的信用機構(gòu)、保險業(yè)及證券公司之補充性監(jiān)管指令及修訂其它相關(guān)指令之建議案》中的定義，所謂集團內(nèi)部交易，是指金融企業(yè)集團內(nèi)被管制實體直接或間接地依于同一集團內(nèi)部的其它實體來履行契約性或非契約性的、支付性或非支付性債務所進行的任何交易。①1999年12月，巴塞爾銀行監(jiān)管委員會、國際證券聯(lián)合會和國際保險監(jiān)管協(xié)會聯(lián)合發(fā)布了《集團內(nèi)部交易和風險控制原則》，指出金融集團的內(nèi)部交易表現(xiàn)為以下10種形式：（1）交叉持股；（2）集團內(nèi)部一個公司代表另一個子公司進行交易；（3）在多元化金融集團內(nèi)部短期流動性的集中化管理；（4）向集團內(nèi)部其他子公司提供或者從其他子公司獲得擔保、貸款或承諾；（5）管理和其他服務安排，如養(yǎng)老金安排或后臺服務；（6）主要股東的風險（包括貸款和承諾、擔保等表外風險）；（7）在集團內(nèi)部配置客戶資產(chǎn)的風險；（8）子公司之間資產(chǎn)的買賣；（9）通過再保險的風險傳遞；10）引起與第三方有關(guān)的風險在集團不同子公司之間進行傳遞的交易。②因此，金融控股公司接觸性風險傳染主要是由于金融控股集團各成員之間密切的業(yè)務聯(lián)系而產(chǎn)生，既包括了股權(quán)上的聯(lián)系，也包括內(nèi)部資金融通、相互擔保等內(nèi)部交易形成的聯(lián)系。這種內(nèi)部交易所形成的關(guān)聯(lián)關(guān)系使得控股公司內(nèi)部子公司的經(jīng)營狀況相互影響，增大了整個控股公司的風險。（2）非接觸性風險傳遞在非接觸性風險傳遞中，金融控股集團成員機構(gòu)之間并未發(fā)生實質(zhì)性的經(jīng)濟聯(lián)系（如資本控股關(guān)系、債權(quán)債務關(guān)系），一家子公司的財務或經(jīng)營危機并不足以影響或惡化其他子公司的經(jīng)營。但是人們并不認為金融控股公司是由一批法律上互相分離的法人實體所組成，而一般會將金融控股集團視為一個有機的整體。因此，一旦金融控股公司的一家子公司發(fā)生危機，人們就會認為危機也會蔓延到其他子公司那里，進而將這種危機聯(lián)系到整個集團身上，產(chǎn)生對整個金融控股公司的信任危機。于是，公眾投資者在集團聲譽機制及“羊群效應”的影響下而產(chǎn)生①黎四奇：《歐盟對金融集團內(nèi)部交易及風險集中的監(jiān)管》，《國際金融研究》，2001年第11期②Joint forum,IntraGroup Transactions and Exposures Principles,at ,200617的心理預期，使得金融控股公司將面臨突如其來的擠兌風潮和流動性風險?！把蛉盒?，亦稱從眾心理，是從心理學角度研究經(jīng)濟人在信息不完全、未來不確定環(huán)境下的行為，表現(xiàn)為：當決策人了解的信息有限時，他往往需要對周圍人的行為進行判斷以提取信息，從而采取類似的行為。早在20世紀30年代，凱恩斯在考察投資行為時，就從聲譽（Reputation）角度出發(fā)，提出投資者的投資政策并不完全取決于其掌握的信息，為了得到很好的績效評價，投資者具有從眾的偏好。在此情況下，決策主體不是根據(jù)自己的判斷做出反應，而根據(jù)社會輿論做出決策，是個體理性與集體非理性的矛盾綜合，其根源在于決策信息的不足和市場機制的不完善。①公眾信心是金融控股公司持續(xù)經(jīng)營的外部環(huán)境條件，也是金融市場交易順利進行的基礎。一方面，公眾由于缺乏專業(yè)知識、參與交易的金額較小、對金融企業(yè)的決策沒有什么影響力、處于信息劣勢等原因，公眾在金融交易中屬于弱勢的一方；但另一方面，他們?nèi)藬?shù)眾多，在總體上對金融控股公司的影響卻是決定性的。綜上所述，金融控股公司的風險傳遞分為接觸性風險傳染和非接觸性風險傳染，由內(nèi)部交易引起的接觸性風險傳染是金融控股集團風險傳遞的內(nèi)在基礎，由心理因素和集團聲譽引起的非接觸性風險傳染是金融控股集團風險傳遞的外部加速器。這兩種不同的風險傳遞并不是孤立的，而是兩者緊密交織在一起，相互影響，共同加劇了金融控股集團的風險傳遞。防火墻的建立與控制風險傳遞建立和完善金融控股公司的防火墻制度是有效控制風險傳遞的重要手段。通過建立金融防火墻制度，以阻隔銀行從事其他金融業(yè)務所產(chǎn)生的弊端或者風險傳染，以防范因經(jīng)濟大恐慌或不動產(chǎn)價格急速下跌所導致的整體資產(chǎn)價值緊縮所產(chǎn)生的系統(tǒng)性風險。②一方面通過在金融控股公司內(nèi)部子公司之間構(gòu)筑金融防火墻的方式限制內(nèi)部交易，具體又包括法人防火墻、業(yè)務防火墻、資金防火墻等，以保證集團內(nèi)部交易的公平，其具體的內(nèi)容及運行機制將在第二章詳細闡述。另一方面，通過完善金融控股公司有關(guān)信息防火墻制度以及相關(guān)的信息公開制度，從事前防范的方面樹立公眾對金融控股公司及金融市場的信心，提高金融控股公司的抗風險能力。①項俊波著:《現(xiàn)代金融市場知識手冊》，中國金融出版社，2007年10月版，第163頁②See Steven ,Depoliticizing Financial Regulation,41 Wm.amp。Mary ,587588(February,2000)第二章金融控股公司防火墻制度的法律設計一、設立金融控股公司防火墻制度的價值目標與具體原則（一）價值目標“合久必分，分久必合”，似乎是金融業(yè)的默示定律。不論是分業(yè)經(jīng)營或綜合經(jīng)營，實質(zhì)上都體現(xiàn)了立法者或監(jiān)管者在金融效率和金融安全價值目標之間的權(quán)衡與選擇。在分業(yè)經(jīng)營下，通過限制銀行與證券子公司之間的交易，控制不同金融機構(gòu)的業(yè)務融合所帶來的利益沖突和風險傳遞問題，這是出于追求金融安全與穩(wěn)定的考慮。但這種體制缺乏活力，剝奪了金融機構(gòu)進行金融創(chuàng)新的權(quán)利，并影響了其參與國際競爭的實力。而在綜合經(jīng)營下，金融機構(gòu)能夠充分發(fā)揮多元化經(jīng)營下的資源共享和風險分散所帶來的優(yōu)勢，實現(xiàn)利潤來源多元化，加快金融創(chuàng)新，增強競爭力。但在綜合經(jīng)營體制下，也產(chǎn)生了一系列的經(jīng)營風險和潛在利益沖突，不利于保護投資者的利益以及整個金融市場體系的安全和穩(wěn)定。金融控股公司作為金融業(yè)發(fā)展的必然產(chǎn)物，其具有合中有分的特點，在整個集團混業(yè)所帶來的綜合經(jīng)營優(yōu)勢下，各子公司相互獨立分業(yè)經(jīng)營，效益與風險具有共生性。因此，金融控股公司防火墻制度的建立也應當在金融安全與金融效率這兩大價值目標的指引下建立起來。安全與創(chuàng)新作為兩個基本的價值目標，兩者之間的沖突是絕對的、常然的，但它們不是孤立和分開的，一方面，安全是創(chuàng)新的安全，創(chuàng)新亦是安全的創(chuàng)新；另一方面，如果過分安全則會壓抑創(chuàng)新的動力，反之亦然，太開放的創(chuàng)新往往暗藏著風險。①金融控股公司通過設置相關(guān)的防火墻制度，以保證在有效控制控制風險的前提下追求金融效益的最大化，保持金融機構(gòu)自主經(jīng)營權(quán)和金融監(jiān)管機構(gòu)公權(quán)的平衡。因此，防火墻制度的建設不能太厚也不能太薄。太嚴太厚阻礙金融創(chuàng)新、缺乏金融活力，不利于金融控股公司形成協(xié)同效應和規(guī)模效益，太松太薄則無法有效防范利益沖突，阻隔風險傳遞，危及金融穩(wěn)定和金融安全。應考慮成員公司之間既相互合作又相互競爭的關(guān)系，根據(jù)本國金融機構(gòu)的內(nèi)控機制水平狀況，設置寬嚴有度的“防火墻”。②①何花：《金融控股公司立法價值目標選擇》，西南財經(jīng)大學，碩士學位論文，2007年②張強、曾憲東：《金融混業(yè)經(jīng)營新形勢下設立監(jiān)管“防火墻”的思考》，《金融研究》，2003年第9期（二）具體原則如前所述，金融控股公司防火墻制度是要在金融效益和金融安全兩大價值目標的指引下不斷建立與完善，而其構(gòu)建是一項非常具體、復雜的工程，需要根據(jù)具體的情況歷史地動態(tài)地進行考察才能做出正確的判斷和選擇，筆者認為應當遵循以下幾項原則：因地制宜原則每個國家和地區(qū)在不同的經(jīng)濟發(fā)展時代都有各自的特點，并會根據(jù)各自的經(jīng)濟傳統(tǒng)和發(fā)展需求制定不同的政策。金融業(yè)的經(jīng)營模式的循環(huán)往復在一定程度上也是和金融發(fā)展階段及宏觀經(jīng)濟背景息息相關(guān)的，如美國1933年“格拉斯斯蒂格爾墻”的建立完全是為了隔離銀行業(yè)兼營證券業(yè)的風險，保證金融安全和穩(wěn)定，到1999年美國《金融服務現(xiàn)代化法》的頒布，確立了寬松化防火墻，也是由于金融自由化程度進一步加深，金融創(chuàng)新和經(jīng)營業(yè)務多元化的現(xiàn)實需求。每個國家和地區(qū)又都有各自獨特的金融制度體系，金融業(yè)的發(fā)展狀況及監(jiān)管理念都有一定的差別，因此在設置防火墻的過程中，應當考慮不同金融控股公司所處的宏觀經(jīng)濟背景和金融環(huán)境，因地制宜，并需要適時地根據(jù)發(fā)展的情況進行相應調(diào)整。當前我國金融控股公司防火墻的設置應從確保金融體系的安全穩(wěn)定出發(fā)，不宜過分強調(diào)機構(gòu)間各方面資源的充分整合，對金融機構(gòu)之間的結(jié)合緊密程度，市場支配力等應從嚴規(guī)范。①此外，金融控股公司的發(fā)展也呈現(xiàn)出全球化國際化的趨勢，②防火墻制度也應加強銜接和配合，根據(jù)具體情況制定不同的風險預警系統(tǒng)和風險控制標準。區(qū)分原則設計防火墻的過程中應充分考慮金融控股公司自身的經(jīng)營特點和管理風格，才能有效地發(fā)揮防火墻隔離風險的作用。金融控股公司的經(jīng)營特點表現(xiàn)在具體的業(yè)務性質(zhì)及參與程度的不同，例如經(jīng)營型金融控股公司，母公司既要從事金融業(yè)務，又要統(tǒng)籌兼顧各子公司的發(fā)展，更加容易產(chǎn)生內(nèi)部利益沖突，所以應該設計相應的業(yè)務防火墻制度以限制內(nèi)幕交易控制風險傳遞。金融控股公司的管理類型可以分為間接型管理和直接型管理。③間接參與型管理在管理上給予子公司更大的自主權(quán)，母公司只有少量的財務和審計人員，不參與子公司經(jīng)營決策，只是對子公司財務指標的完成情況進行考核與審計。直接參與型管理則表現(xiàn)在，強調(diào)在母公司統(tǒng)一指揮下各子公司的協(xié)調(diào)行動，母公司參與子公司的經(jīng)營決策。④所以，設置有效的防火墻，應遵循區(qū)分原則，一方面應該根據(jù)不同金融集團類型，分類、①夏斌：《以設置防火墻為核心—加強對金融控股集團的監(jiān)管》，《經(jīng)濟導刊》，2004年第10期②如1995年，建設銀行與摩根斯坦利經(jīng)過特許，在中國內(nèi)地注冊合作成立了中國國際金融有限公司，在境內(nèi)外從事投資銀行業(yè)務。又如在臺灣地區(qū)，2007年花旗（臺灣）商業(yè)銀行并購華僑商銀。③謝平著：《金融控股公司的發(fā)展與監(jiān)管》，中信出版社，2004年4月版，第56頁④如日本瑞穗金融控股公司，母公司人數(shù)達500多人，其職能設計戰(zhàn)略規(guī)劃、研究開發(fā)、風險管理、財務審計等各方面，屬直接參與型管理戰(zhàn)略。分層設置防火墻措施，另一方面要根據(jù)金融集團的風險狀況、風險管理能力、資本充足率等設置不同的防火墻措施，充分調(diào)動金融集團降低風險敞口、提高風險管理能力以及擁有充足資本充足率的積極性等。①持續(xù)動態(tài)原則防火墻制度雖然建立起來，但其在風險的沖擊下可能不斷被突破，有關(guān)人士在評價美國《聯(lián)邦儲備法》中的第23A與23B條時就曾指出：防火墻并不是無法滲透的，在銀行情況不好的時候，它很容易被動搖。正如保羅沃爾克在1986年國會聽證會中指出的：“經(jīng)驗表明，當銀行控股公司的一個分支機構(gòu)甚至一個相關(guān)商業(yè)企業(yè)困難時，它往往會加以援助以挽救整個組織的聲譽”。②正是因為如此，應當不斷地根據(jù)風險狀況適時進行修正，在不斷構(gòu)建和突破過程中再不斷修復和完善防火墻制度。二、金融控股公司防火墻法律制度的主要內(nèi)容金融控股公司的防火墻制度可以按照不同的標準加以分類，如按照指定主體的不同可分為法定防火墻和自律防火墻，③按運行機制可以分為法人防火墻和一般防火墻，一般防火墻具體又包括信息防火墻、人事防火墻、業(yè)務防火墻、資金防火墻等。④一般來說，金融控股公司中的防火墻制度主要包括以下幾個方面的內(nèi)容：（一）法人防火墻含義及內(nèi)容法人防火墻是指利用法人有限責任的規(guī)定，設置獨立法人實體從事不同金融業(yè)務的經(jīng)營，以區(qū)隔各自風險傳遞的法律制度。⑤“集團混業(yè)、法人分業(yè)”是金融控股公司的重要特征，通過確立母公司以及各子公司獨立的法人地位，各法人公司應當獨立享有民事權(quán)利，承擔民事義務和法律責任。如美國、日本的相關(guān)法律都規(guī)定，銀行需通過具備法人獨立資格的“附屬機構(gòu)”兼營證券業(yè)務。一方面，金融控股公司通過控股的方式對各子公司實施戰(zhàn)略管理，各子公司擁有決策權(quán)上的自主性，另一方面各子公司應有自己獨立的資本金、會計標準、財務核算制度、管理隊伍，建立起“自我經(jīng)營、自擔風險、自負盈虧”的經(jīng)營體制。實際上法人防火墻制度的確立也與其他防火墻制度的建立和完善息息相關(guān)，通過在業(yè)務、信息、資金、人事等方面建立起一系列的隔離風險措施以保證各公司的獨立法人地①夏斌：《以設置防火墻為核心—加強對金融控股集團的監(jiān)管》，《經(jīng)濟導刊》，2004年第10期②黎四奇：《歐盟對金融集團內(nèi)部交易及風險集中的監(jiān)管》，《國際金融研究》，2001年第11期③張仁婷：《金融控股公司風險防御法律機制研究》，華中科技大學，碩士學位論文，2007年④康華平著：《金融控股公司風險控制研究》，中國經(jīng)濟出版社，2006年10月版，第137頁⑤夏斌：《以設置防火墻為核心—加強對金融控股集團的監(jiān)管》，《經(jīng)濟導刊》，2004年第10期21位。加重責任制度對法人防火墻制度的挑戰(zhàn)法人防火墻制度的理論基礎在于公司法上的有限責任原則，但絕對的強調(diào)有限責任有時也會帶來不公平不公正的結(jié)果?？毓晒究赡転樽陨砝婊蛘w關(guān)系企業(yè)之利益，而忽略從屬公司本身之利益，不僅從屬公司及其少數(shù)股東之權(quán)益可能受損外，從屬公司之債權(quán)人亦可能處于不利之地位。①因此，法人防火墻制度就產(chǎn)生了必要的例外原則，即“揭開法人面紗原則”（piercing the corporate veil）“深石原則”（deeprock doctrine）、“控制股東的誠信義務原則”（fiduciary duties Of thecontrolling shareholder)②，均對法人防火墻制度的有效性提出了挑戰(zhàn)。筆者認為，揭開法人面紗原則和控制股東的誠信義務原則不單是針對金融控股公司，也涉及其他的控股公司及關(guān)聯(lián)企業(yè)的行為，因此這里不作詳細討論，而重點針對金融控股