【正文】 法律行為的意思自治原則，允許雙方當(dāng)事人自行協(xié)商確定土地權(quán)利流轉(zhuǎn)合同的內(nèi)容。當(dāng)然，合同自由不是絕對(duì)的，立法應(yīng)從以下幾個(gè)方面予以限制。（1）土地權(quán)利流轉(zhuǎn)合同內(nèi)容不得違反法律規(guī)定和土地權(quán)利性質(zhì)。我國土地的使用權(quán)并不是都可以進(jìn)入市場(chǎng)流轉(zhuǎn)的，例如，前文提到的農(nóng)地租賃權(quán)依照其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)禁止其轉(zhuǎn)讓，土地權(quán)利流轉(zhuǎn)的雙方當(dāng)事人如果違反法律規(guī)定而約定轉(zhuǎn)讓農(nóng)地租賃權(quán)，其轉(zhuǎn)讓合同無效。（2）禁止炒賣土地使用權(quán)。土地權(quán)利的流轉(zhuǎn)在于合理利用土地，使其價(jià)值實(shí)現(xiàn)最大化，為了防止流轉(zhuǎn)失序，防止將流轉(zhuǎn)作為暴利工具，應(yīng)參照現(xiàn)行城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定，要求在完成對(duì)土地必要的投資、改良之后方能轉(zhuǎn)讓。 其次，有償原則。土地是特殊商品，其權(quán)利轉(zhuǎn)讓應(yīng)實(shí)行有償原則。土地權(quán)利流轉(zhuǎn)的價(jià)格主要由當(dāng)事人自主協(xié)商確定，但一般包括以下因素，一是土地權(quán)利的價(jià)值，即享有該土地權(quán)利可創(chuàng)造的經(jīng)濟(jì)利益；二是對(duì)權(quán)利人投資的補(bǔ)償。流轉(zhuǎn)堅(jiān)持有償原則的理由是：其一，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下價(jià)值規(guī)律作用發(fā)揮擴(kuò)大化，要求作為財(cái)產(chǎn)權(quán)利之一的土地權(quán)利的流轉(zhuǎn)有償進(jìn)行。其二，土地權(quán)利流轉(zhuǎn)有償性也是貫徹我國《土地管理法》中“十分珍惜、合理利用土地和切實(shí)保護(hù)耕地是我國的基本國策”的要求，在經(jīng)濟(jì)上激發(fā)權(quán)利人合理利用土地的自覺性。其三，為了保證土地權(quán)利流轉(zhuǎn)價(jià)格的合理性、公正性，防止土地資源流失或暴利行為，物權(quán)立法可以參照城鎮(zhèn)國有土地使用流轉(zhuǎn)中的所有人干預(yù)權(quán)制度，[58]即流轉(zhuǎn)價(jià)格明顯低于市場(chǎng)價(jià)格時(shí)，土地所有權(quán)人（一般國有土地由土地管理部門代行所有權(quán)，集體所有土地由集體經(jīng)濟(jì)組織行使所有權(quán)）有優(yōu)先購買權(quán)；不合理上漲時(shí)，土地所有權(quán)人可采取必要的措施予以限制。 再次，登記原則。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變更必須依法登記?！锻恋毓芾矸ā返?2條規(guī)定：“依法改變土地權(quán)屬和用途的應(yīng)辦理土地變更登記?！蓖恋貦?quán)利經(jīng)雙方當(dāng)事人合意后，必須經(jīng)過登記才能發(fā)生土地權(quán)利變更的法律效果，這是我國登記制度中“登記生效主義”的表現(xiàn)。需要強(qiáng)調(diào)的是，土地權(quán)利流轉(zhuǎn)登記除了明確權(quán)利變更效果外，還應(yīng)包括資產(chǎn)登記的內(nèi)容，應(yīng)由土地管理部門建立專門檔案、簿冊(cè)，將轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)資產(chǎn)價(jià)值予以記載，形成制度。[59]具體的作法是，在土地使用權(quán)出讓給使用人以前將土地評(píng)估價(jià)格予以記載，出讓時(shí)將出讓價(jià)格進(jìn)行登記，轉(zhuǎn)讓時(shí)將使用人投入的資金和其它價(jià)值的財(cái)產(chǎn)記載于冊(cè)，確定土地的增值量，使交易雙方了解土地的價(jià)值，有利于維護(hù)交易的公正和安全。 [注釋] [1]土地使用權(quán)是與土地所有權(quán)相對(duì)應(yīng)的一種權(quán)利，是一種綜合性、概括性的權(quán)利。我們認(rèn)為從嚴(yán)格意義上講“土地使用權(quán)”本身并不是一項(xiàng)精確、科學(xué)的民事法律術(shù)語。且不說“土地使用權(quán)”的含義在各部法律中各不相同并與所有權(quán)權(quán)能中的使用權(quán)能概念容易混淆，單就我國法律中土地使用權(quán)基本囊括除所有權(quán)之外的其他有關(guān)土地利用的權(quán)利的事實(shí)而言，其已經(jīng)失去了法律術(shù)語所應(yīng)有的嚴(yán)謹(jǐn)與科學(xué)性。然而在本文中，我們又不得不采用“土地使用權(quán)”這一用語的原因在于：一方面，“土地使用權(quán)”在我國立法，包括《憲法》中大量使用；另一方面，“土地使用權(quán)”一詞已經(jīng)使用多年，被廣大民眾所熟知。但需要強(qiáng)調(diào)的是，我國民法典的制定，不僅僅是一項(xiàng)單純的立法活動(dòng)，而應(yīng)理解為一種變法，一種觀念的變革，應(yīng)當(dāng)敢于突破現(xiàn)有的概念，包括《憲法》中確立的，但并不符合現(xiàn)今我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和現(xiàn)代民事立法進(jìn)步要求的概念。當(dāng)然，這首先需要修改《憲法》中的規(guī)定。因此，我們?cè)谖闹惺褂谩巴恋厥褂脵?quán)”一語并不代表我們肯定土地使用權(quán)在法律中的地位，其至多只能作為一種學(xué)理或不嚴(yán)格的意義上使用的概念。我們主張，在即將制定的民法典中摒棄“土地使用權(quán)”的說法，而以更科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)，更符合現(xiàn)代民事立法發(fā)展趨勢(shì)和要求的概念和制度取代之。 [2] 參見彭真明、常健：《試論我國土地使用權(quán)制度的完善》，《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第1期。 [3]王利明先生設(shè)計(jì)的特許物權(quán)中包括養(yǎng)殖權(quán)與捕撈權(quán)、采礦權(quán)與探礦權(quán)、林業(yè)權(quán)、取水權(quán)、狩獵權(quán)。這其中有關(guān)土地利用的權(quán)利主要是養(yǎng)殖權(quán)、采礦權(quán)、林業(yè)權(quán)。 [4]參見楊振山、朱慶育：《制定物權(quán)法的若干問題探討》，《法制日?qǐng)?bào)》2000年11月9日，第3版；王利明：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第85頁。 [5]我國是社會(huì)主義國家，我國憲法明確規(guī)定土地屬于國家所有或集體所有，我國物權(quán)法理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持這一原則，明確規(guī)定土地的國家所有權(quán)和集體經(jīng)濟(jì)組織所有權(quán)，以維護(hù)我國的社會(huì)主義性質(zhì)。 [6]針對(duì)這一問題本文將在后面部分作專門的論述。 [7]參見丁關(guān)良：《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)性質(zhì)的探討》，《中國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)》1999年第7期。 [8]雖然2002年8月29日頒布了《農(nóng)村土地承包法》，但這并不意味著農(nóng)地承包經(jīng)營制及農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)在制度設(shè)計(jì)、性質(zhì)等方面已經(jīng)成熟和完善。相反，我們認(rèn)為，《農(nóng)村土地承包法》在農(nóng)地承包經(jīng)營制諸多問題沒有解決，物權(quán)立法正在緊鑼密鼓地起草之時(shí)倉促出臺(tái)，不僅難以有效地規(guī)范和保障農(nóng)地使用制度的發(fā)展與完善，而且也制約了物權(quán)立法中我國農(nóng)地使用權(quán)制度的重新設(shè)計(jì)與完善，影響物權(quán)立法的穩(wěn)定性，增加立法成本。最重要的是，《農(nóng)村土地承包法》將于2003年3月1日起實(shí)施，在此前我國絕大部分農(nóng)村地區(qū)的第二輪土地承包工作均已結(jié)束，土地承包期為30年。依據(jù)我國“法無溯及力”的基本原則，也許《農(nóng)村土地承包法》中的諸多內(nèi)容要到30年之后才能有機(jī)會(huì)廣泛適用。因此，《農(nóng)村土地承包法》的制定和頒布依然是“宜粗不宜細(xì)”、“成熟一個(gè)制定一個(gè)”的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下民事立法指導(dǎo)思想的產(chǎn)物，暴露了我國立法，尤其是民事立法缺乏應(yīng)有的預(yù)期性。 [9]就土地使用權(quán)而言，各國尤其是大陸法系國家的立法卻顯現(xiàn)出趨同的態(tài)勢(shì)。（1）各國土地使用權(quán)中一般都規(guī)定了地上權(quán)、地役權(quán)，而且規(guī)定的地上權(quán)、地役權(quán)具體內(nèi)容并無本質(zhì)差別。（2）各國對(duì)土地使用權(quán)的設(shè)立與變更都規(guī)定了明確的登記程序，其目的在于：一方面規(guī)范土地使用權(quán)的設(shè)立和變更，以維護(hù)土地權(quán)利流轉(zhuǎn)的安全和秩序；另一方面，也是國家強(qiáng)化對(duì)土地權(quán)利設(shè)定變更的監(jiān)督與控制的必然要求。（3）現(xiàn)代各國法律為加強(qiáng)土地資源利用，發(fā)揮土地的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，無不將土地使用權(quán)作為物權(quán)法中重點(diǎn)的內(nèi)容加以規(guī)定。一是不斷擴(kuò)大土地所有權(quán)與他項(xiàng)權(quán)能的分離、強(qiáng)化地役權(quán)、地上權(quán)等的規(guī)定，對(duì)土地使用權(quán)人的利益竭力加以保護(hù)。 [10]參見王利明：《物權(quán)立法的若干問題探討》，《政法論壇》2001年第4期。 [11]米健：《用益權(quán)的實(shí)質(zhì)及其現(xiàn)實(shí)思考——法律的比較研究》，《政法論壇》1999年第4期。 [12] 中國社科院農(nóng)村發(fā)展研究所，國家統(tǒng)計(jì)局農(nóng)村經(jīng)濟(jì)調(diào)查總隊(duì)：《中國農(nóng)村土地制度變革評(píng)述》，載《1998—1999：中國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)形勢(shì)分析與預(yù)測(cè)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版，第21－46頁。 [13]曹詩權(quán)、朱廣新：《農(nóng)地承包經(jīng)營物權(quán)化建構(gòu)的基礎(chǔ)與思路》，《法商研究》2001年第3期。 [14]參見《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第44條。 [15]參見蔣海、時(shí)旭輝、齊潔、高卓然：《廣東農(nóng)地利用現(xiàn)狀及其合理性分析》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)問題》1999年第5期。 [16]鄭碧玲：《以體制創(chuàng)新改革完善農(nóng)村土地制度》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)問題》1999年第3期。 [17] 《農(nóng)村土地承包法》中僅僅規(guī)定家庭承包和其他方式承包兩種承包方式，且家庭承包的承包方只能是本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶，而本集體經(jīng)濟(jì)組織之外的單位或個(gè)人承包土地不僅要經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)，而且只能承包不宜采用家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地。這種規(guī)定較以往而言，實(shí)質(zhì)上是進(jìn)一步強(qiáng)化了對(duì)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的保護(hù)，加強(qiáng)了對(duì)本集體經(jīng)濟(jì)組織之外的單位或個(gè)人承包土地的限制，顯然這些規(guī)定進(jìn)一步突出了農(nóng)地承包經(jīng)營制的社會(huì)福利性質(zhì)，使得集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部農(nóng)戶在農(nóng)村社會(huì)保障制度尚未健全和完善的情況下，將承包的土地作為自己生活的最終保障。然而，我們也應(yīng)當(dāng)看到，這種規(guī)定在某種程度上又進(jìn)一步加劇了土地劃分的瑣碎，使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模難以擴(kuò)大，農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化、社會(huì)化工作難以開展。最重要的是，這種規(guī)定嚴(yán)格以身份作為承包土地的前提條件，排斥了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)競爭機(jī)制的運(yùn)用，使得一些有能力又樂于從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)開發(fā)的本集體經(jīng)濟(jì)組織之外的單位或個(gè)人難以承包到優(yōu)質(zhì)土地。相反，本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶卻可以因承包地不收租金、承包費(fèi)用較低而不愿放棄對(duì)土地的承包，對(duì)土地進(jìn)行低效經(jīng)營、掠奪式生產(chǎn)，無疑這必然會(huì)影響到我國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不利于我國農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化建設(shè)。 [18]參見梁慧星：《制定中國物權(quán)法的若干問題》，《法學(xué)研究》2000年第4期。 [19]參見梁慧星：《制定中國物權(quán)法的若干問題》，《法學(xué)研究》2000年第4期。 [20]王蘭萍：《論我國土地使用權(quán)與用益物權(quán)》，《山東師大學(xué)報(bào)》1997年第2期。 [21]參見梁慧星：《制定中國物權(quán)法的若干問題》，《法學(xué)研究》2000年第4期。 [22]參見梁慧星：《制定中國物權(quán)法的若干問題》，《法學(xué)研究》2000年第4期。 [23]我們主張?jiān)诹⒎ㄖ修饤墶巴恋厥褂脵?quán)”概念，但并不反對(duì)其繼續(xù)作為一種學(xué)理或不嚴(yán)格意義上使用的概念或提法。正是基于此，在本文中我們亦使用了作為學(xué)理意義上的“土地使用權(quán)”概念。 [24]參見梁慧星：《制定中國物權(quán)法的若干問題》，《法學(xué)研究》2000年第4期。 [25]參見葉建豐：《在我國重建永佃權(quán)的構(gòu)想——農(nóng)地制度改革的思考》，《河北法學(xué)》2001年第3期；楊立新：《論我國土地承包經(jīng)營權(quán)的缺陷及其對(duì)策——兼論建立地上權(quán)和永佃權(quán)的必要性和緊迫性》，《河北法學(xué)》2000年第1期；張紅霞：《羅馬法上的永佃權(quán)制度與我國農(nóng)地承包經(jīng)營制度的改革》，《法學(xué)》1999年第9期。 [26]謝懷軾：《大陸國家民法典研究》之第五節(jié)《日本民法典》，《外國法譯評(píng)》1995年第3期。 [27]參見王澤鑒：《用益物權(quán)占有》（民法物權(quán)第2冊(cè)），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第62頁。 [28]楊振山、朱慶育：《制定物權(quán)法的若干問題探討》，《法制日?qǐng)?bào)》2000年11月9日，第3版。 [29]新合同法存在諸如：缺乏一些先進(jìn)制度的規(guī)定，遺漏了一些具體的合同；某些規(guī)定地于墨守陳規(guī)，缺乏應(yīng)有的超前性和廣泛適用性；起草過程中受行業(yè)、部門利益因素影響較多，致使其有失全面和公允。參見常?。骸缎潞贤ù嬖谌毕轀\議》，《改革》2002年第1期。 [30]史尚寬：《物權(quán)法論》，臺(tái)灣榮泰印書館1957年版，第16186頁。 [31]來小鵬、文介平、駱電：《試論地上權(quán)制度的存在價(jià)值》，《河北法學(xué)》1998年第4期。 [32]參見程宗璋：《我國地上權(quán)制度之研究》，《不動(dòng)產(chǎn)縱橫》1999年第2期。 [33]我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第832條規(guī)定：“稱地上權(quán)者，謂以在土地之上有建筑物或其他工作物，或竹木為目的而使用土地之權(quán)?！?[34]參見王澤鑒：《用益物權(quán)占有》（民法物權(quán)第2冊(cè)），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第53頁。 [35]陳華彬：《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社1998年版，第509頁。 [36]米健：《用益權(quán)的實(shí)質(zhì)及其現(xiàn)實(shí)思考——法律的比較研究》，《政法論壇》1999年第4期。 [37]參見楊振山、王萍：《我國應(yīng)制定以用益為中心的物權(quán)法》，《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第3期。 [38]米健：《用益權(quán)的實(shí)質(zhì)及其現(xiàn)實(shí)思考——法律的比較研究》，《政法論壇》1999年第4期。 [39]參見米?。骸队靡鏅?quán)的實(shí)質(zhì)及現(xiàn)實(shí)思考——法律的比較研究》，《政法論壇》1999年第4期；房紹坤、丁海湖、張洪偉：《用益物權(quán)三論》，《中國法學(xué)》1996年第2期。 [40] 有關(guān)農(nóng)地租賃制度與農(nóng)地租賃權(quán)的具體論述參見彭真明、常?。骸蛾P(guān)于農(nóng)地租賃制度的法律思考——兼談農(nóng)地租賃權(quán)的構(gòu)建與完善》，《華中師范大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2003年第2期。 [41]劉群利、劉崗、劉銳、張寶偉、雷國平：《建立農(nóng)用土地租賃制問題探析》，《中國土地科學(xué)》1995年第7期。 [42]郭潔：《農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律問題研究》，《政法論壇》1999年第2期。 [43]崔建遠(yuǎn)：《土地上的權(quán)利群論綱——我國物權(quán)立法應(yīng)重視土地上權(quán)利群的配置與協(xié)調(diào)》，《中國法學(xué)》1998年第2期。 [44]參見王衛(wèi)國：《中國土地權(quán)利研究》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第237239頁；關(guān)濤：《我國不動(dòng)產(chǎn)法律問題專論》，人民法院出版社1999年版，第266267頁。 [45]王建魯：《關(guān)于在我國民法中區(qū)分相鄰權(quán)與地役權(quán)的思考》，《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》1997年第3期。 [46]關(guān)濤：《試論地役權(quán)制度的存在價(jià)值》，《中外法學(xué)》1996年第3期。 [47]王衛(wèi)國：《中國土地權(quán)利研究》，中國政法出版社1997年版，第224頁。 [48]參見史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年，第207208頁。 [49]王利明：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第589頁，第84頁。 [50]王利明：《試論我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度的完善》（上、下），《求索》2001年第6期。 [51]參見常?。骸锻晟莆覈粍?dòng)產(chǎn)登記制度的法律思考》，《改革與戰(zhàn)略》2001年第1期。 [52]參見常健：《完善我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度的法律思考》，《改革與戰(zhàn)略》2001年第1期。 [53]王利明：《試論我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度的完善》（上、下），《求索》2001年第6期。 [54]王利明：《試論我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度的完善》（上、下），《求索》2001年第6期。 [55]就土地他物權(quán)登記而言，2002年8月29日通過的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第23條規(guī)定：“縣級(jí)以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)向承包方頒發(fā)土地承包經(jīng)營權(quán)證書或林權(quán)證等證書，并登記造冊(cè)，確認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)?！边@條規(guī)定開創(chuàng)了我國土地他物權(quán)登記的先河，對(duì)其他種類的土地他物權(quán)登記制度的建立和完善具有借鑒意義。 [56]崔建遠(yuǎn)：《中國房地產(chǎn)法研究》，中國法制出版社1995年版，第266頁。 [57] 《土地管理法》第2條規(guī)定：“任何單位或個(gè)人不得侵占，買賣或以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地?！瓏覟榱斯怖娴男枰梢砸婪▽?duì)集體所有的土地實(shí)行征用。”從規(guī)定來看，我國土地所有權(quán)的流轉(zhuǎn)只有國家通過征用將集體地所有權(quán)變?yōu)閲宜袡?quán)一種單向流轉(zhuǎn)方式。 [58] 《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第26條。 [59]郭潔：《農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律問題研究》，《政法論壇》1999年第2期。20 /