【正文】 法律行為的意思自治原則，允許雙方當事人自行協(xié)商確定土地權利流轉(zhuǎn)合同的內(nèi)容。當然，合同自由不是絕對的，立法應從以下幾個方面予以限制。（1）土地權利流轉(zhuǎn)合同內(nèi)容不得違反法律規(guī)定和土地權利性質(zhì)。我國土地的使用權并不是都可以進入市場流轉(zhuǎn)的，例如，前文提到的農(nóng)地租賃權依照其性質(zhì)應當禁止其轉(zhuǎn)讓，土地權利流轉(zhuǎn)的雙方當事人如果違反法律規(guī)定而約定轉(zhuǎn)讓農(nóng)地租賃權，其轉(zhuǎn)讓合同無效。（2）禁止炒賣土地使用權。土地權利的流轉(zhuǎn)在于合理利用土地，使其價值實現(xiàn)最大化，為了防止流轉(zhuǎn)失序，防止將流轉(zhuǎn)作為暴利工具，應參照現(xiàn)行城鎮(zhèn)國有土地使用權轉(zhuǎn)讓的有關規(guī)定，要求在完成對土地必要的投資、改良之后方能轉(zhuǎn)讓。 其次，有償原則。土地是特殊商品，其權利轉(zhuǎn)讓應實行有償原則。土地權利流轉(zhuǎn)的價格主要由當事人自主協(xié)商確定，但一般包括以下因素，一是土地權利的價值，即享有該土地權利可創(chuàng)造的經(jīng)濟利益；二是對權利人投資的補償。流轉(zhuǎn)堅持有償原則的理由是：其一，市場經(jīng)濟條件下價值規(guī)律作用發(fā)揮擴大化，要求作為財產(chǎn)權利之一的土地權利的流轉(zhuǎn)有償進行。其二，土地權利流轉(zhuǎn)有償性也是貫徹我國《土地管理法》中“十分珍惜、合理利用土地和切實保護耕地是我國的基本國策”的要求，在經(jīng)濟上激發(fā)權利人合理利用土地的自覺性。其三，為了保證土地權利流轉(zhuǎn)價格的合理性、公正性，防止土地資源流失或暴利行為，物權立法可以參照城鎮(zhèn)國有土地使用流轉(zhuǎn)中的所有人干預權制度，[58]即流轉(zhuǎn)價格明顯低于市場價格時，土地所有權人（一般國有土地由土地管理部門代行所有權，集體所有土地由集體經(jīng)濟組織行使所有權）有優(yōu)先購買權；不合理上漲時，土地所有權人可采取必要的措施予以限制。 再次，登記原則。不動產(chǎn)物權的變更必須依法登記。《土地管理法》第12條規(guī)定：“依法改變土地權屬和用途的應辦理土地變更登記。”土地權利經(jīng)雙方當事人合意后，必須經(jīng)過登記才能發(fā)生土地權利變更的法律效果，這是我國登記制度中“登記生效主義”的表現(xiàn)。需要強調(diào)的是，土地權利流轉(zhuǎn)登記除了明確權利變更效果外，還應包括資產(chǎn)登記的內(nèi)容，應由土地管理部門建立專門檔案、簿冊，將轉(zhuǎn)讓的土地使用權資產(chǎn)價值予以記載，形成制度。[59]具體的作法是，在土地使用權出讓給使用人以前將土地評估價格予以記載，出讓時將出讓價格進行登記，轉(zhuǎn)讓時將使用人投入的資金和其它價值的財產(chǎn)記載于冊，確定土地的增值量，使交易雙方了解土地的價值，有利于維護交易的公正和安全。 [注釋] [1]土地使用權是與土地所有權相對應的一種權利，是一種綜合性、概括性的權利。我們認為從嚴格意義上講“土地使用權”本身并不是一項精確、科學的民事法律術語。且不說“土地使用權”的含義在各部法律中各不相同并與所有權權能中的使用權能概念容易混淆，單就我國法律中土地使用權基本囊括除所有權之外的其他有關土地利用的權利的事實而言，其已經(jīng)失去了法律術語所應有的嚴謹與科學性。然而在本文中，我們又不得不采用“土地使用權”這一用語的原因在于：一方面，“土地使用權”在我國立法，包括《憲法》中大量使用；另一方面，“土地使用權”一詞已經(jīng)使用多年，被廣大民眾所熟知。但需要強調(diào)的是，我國民法典的制定，不僅僅是一項單純的立法活動，而應理解為一種變法，一種觀念的變革，應當敢于突破現(xiàn)有的概念，包括《憲法》中確立的，但并不符合現(xiàn)今我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展和現(xiàn)代民事立法進步要求的概念。當然，這首先需要修改《憲法》中的規(guī)定。因此，我們在文中使用“土地使用權”一語并不代表我們肯定土地使用權在法律中的地位，其至多只能作為一種學理或不嚴格的意義上使用的概念。我們主張，在即將制定的民法典中摒棄“土地使用權”的說法，而以更科學、嚴謹，更符合現(xiàn)代民事立法發(fā)展趨勢和要求的概念和制度取代之。 [2] 參見彭真明、常?。骸对囌撐覈恋厥褂脵嘀贫鹊耐晟啤?，《河南政法管理干部學院學報》2001年第1期。 [3]王利明先生設計的特許物權中包括養(yǎng)殖權與捕撈權、采礦權與探礦權、林業(yè)權、取水權、狩獵權。這其中有關土地利用的權利主要是養(yǎng)殖權、采礦權、林業(yè)權。 [4]參見楊振山、朱慶育：《制定物權法的若干問題探討》，《法制日報》2000年11月9日，第3版；王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社1998年版，第85頁。 [5]我國是社會主義國家，我國憲法明確規(guī)定土地屬于國家所有或集體所有，我國物權法理所當然應當堅持這一原則，明確規(guī)定土地的國家所有權和集體經(jīng)濟組織所有權，以維護我國的社會主義性質(zhì)。 [6]針對這一問題本文將在后面部分作專門的論述。 [7]參見丁關良：《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權性質(zhì)的探討》，《中國農(nóng)村經(jīng)濟》1999年第7期。 [8]雖然2002年8月29日頒布了《農(nóng)村土地承包法》，但這并不意味著農(nóng)地承包經(jīng)營制及農(nóng)地承包經(jīng)營權在制度設計、性質(zhì)等方面已經(jīng)成熟和完善。相反，我們認為，《農(nóng)村土地承包法》在農(nóng)地承包經(jīng)營制諸多問題沒有解決，物權立法正在緊鑼密鼓地起草之時倉促出臺，不僅難以有效地規(guī)范和保障農(nóng)地使用制度的發(fā)展與完善，而且也制約了物權立法中我國農(nóng)地使用權制度的重新設計與完善，影響物權立法的穩(wěn)定性，增加立法成本。最重要的是，《農(nóng)村土地承包法》將于2003年3月1日起實施，在此前我國絕大部分農(nóng)村地區(qū)的第二輪土地承包工作均已結(jié)束，土地承包期為30年。依據(jù)我國“法無溯及力”的基本原則，也許《農(nóng)村土地承包法》中的諸多內(nèi)容要到30年之后才能有機會廣泛適用。因此，《農(nóng)村土地承包法》的制定和頒布依然是“宜粗不宜細”、“成熟一個制定一個”的計劃經(jīng)濟條件下民事立法指導思想的產(chǎn)物，暴露了我國立法，尤其是民事立法缺乏應有的預期性。 [9]就土地使用權而言，各國尤其是大陸法系國家的立法卻顯現(xiàn)出趨同的態(tài)勢。（1）各國土地使用權中一般都規(guī)定了地上權、地役權，而且規(guī)定的地上權、地役權具體內(nèi)容并無本質(zhì)差別。（2）各國對土地使用權的設立與變更都規(guī)定了明確的登記程序，其目的在于：一方面規(guī)范土地使用權的設立和變更，以維護土地權利流轉(zhuǎn)的安全和秩序；另一方面，也是國家強化對土地權利設定變更的監(jiān)督與控制的必然要求。（3）現(xiàn)代各國法律為加強土地資源利用，發(fā)揮土地的經(jīng)濟價值，無不將土地使用權作為物權法中重點的內(nèi)容加以規(guī)定。一是不斷擴大土地所有權與他項權能的分離、強化地役權、地上權等的規(guī)定，對土地使用權人的利益竭力加以保護。 [10]參見王利明：《物權立法的若干問題探討》，《政法論壇》2001年第4期。 [11]米?。骸队靡鏅嗟膶嵸|(zhì)及其現(xiàn)實思考——法律的比較研究》，《政法論壇》1999年第4期。 [12] 中國社科院農(nóng)村發(fā)展研究所，國家統(tǒng)計局農(nóng)村經(jīng)濟調(diào)查總隊：《中國農(nóng)村土地制度變革評述》，載《1998—1999：中國農(nóng)村經(jīng)濟形勢分析與預測》，社會科學文獻出版社1999年版，第21－46頁。 [13]曹詩權、朱廣新：《農(nóng)地承包經(jīng)營物權化建構(gòu)的基礎與思路》，《法商研究》2001年第3期。 [14]參見《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第44條。 [15]參見蔣海、時旭輝、齊潔、高卓然：《廣東農(nóng)地利用現(xiàn)狀及其合理性分析》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟問題》1999年第5期。 [16]鄭碧玲：《以體制創(chuàng)新改革完善農(nóng)村土地制度》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟問題》1999年第3期。 [17] 《農(nóng)村土地承包法》中僅僅規(guī)定家庭承包和其他方式承包兩種承包方式，且家庭承包的承包方只能是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶，而本集體經(jīng)濟組織之外的單位或個人承包土地不僅要經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準，而且只能承包不宜采用家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地。這種規(guī)定較以往而言，實質(zhì)上是進一步強化了對本集體經(jīng)濟組織成員的保護，加強了對本集體經(jīng)濟組織之外的單位或個人承包土地的限制，顯然這些規(guī)定進一步突出了農(nóng)地承包經(jīng)營制的社會福利性質(zhì)，使得集體經(jīng)濟組織內(nèi)部農(nóng)戶在農(nóng)村社會保障制度尚未健全和完善的情況下，將承包的土地作為自己生活的最終保障。然而，我們也應當看到，這種規(guī)定在某種程度上又進一步加劇了土地劃分的瑣碎，使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模難以擴大，農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化、社會化工作難以開展。最重要的是，這種規(guī)定嚴格以身份作為承包土地的前提條件，排斥了社會主義市場經(jīng)濟競爭機制的運用，使得一些有能力又樂于從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)開發(fā)的本集體經(jīng)濟組織之外的單位或個人難以承包到優(yōu)質(zhì)土地。相反，本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶卻可以因承包地不收租金、承包費用較低而不愿放棄對土地的承包，對土地進行低效經(jīng)營、掠奪式生產(chǎn)，無疑這必然會影響到我國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展，不利于我國農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化建設。 [18]參見梁慧星：《制定中國物權法的若干問題》，《法學研究》2000年第4期。 [19]參見梁慧星：《制定中國物權法的若干問題》，《法學研究》2000年第4期。 [20]王蘭萍：《論我國土地使用權與用益物權》，《山東師大學報》1997年第2期。 [21]參見梁慧星：《制定中國物權法的若干問題》，《法學研究》2000年第4期。 [22]參見梁慧星：《制定中國物權法的若干問題》，《法學研究》2000年第4期。 [23]我們主張在立法中摒棄“土地使用權”概念，但并不反對其繼續(xù)作為一種學理或不嚴格意義上使用的概念或提法。正是基于此，在本文中我們亦使用了作為學理意義上的“土地使用權”概念。 [24]參見梁慧星：《制定中國物權法的若干問題》，《法學研究》2000年第4期。 [25]參見葉建豐：《在我國重建永佃權的構(gòu)想——農(nóng)地制度改革的思考》，《河北法學》2001年第3期；楊立新：《論我國土地承包經(jīng)營權的缺陷及其對策——兼論建立地上權和永佃權的必要性和緊迫性》，《河北法學》2000年第1期；張紅霞：《羅馬法上的永佃權制度與我國農(nóng)地承包經(jīng)營制度的改革》，《法學》1999年第9期。 [26]謝懷軾：《大陸國家民法典研究》之第五節(jié)《日本民法典》，《外國法譯評》1995年第3期。 [27]參見王澤鑒：《用益物權占有》（民法物權第2冊），中國政法大學出版社2001年版，第62頁。 [28]楊振山、朱慶育：《制定物權法的若干問題探討》，《法制日報》2000年11月9日，第3版。 [29]新合同法存在諸如：缺乏一些先進制度的規(guī)定，遺漏了一些具體的合同；某些規(guī)定地于墨守陳規(guī)，缺乏應有的超前性和廣泛適用性；起草過程中受行業(yè)、部門利益因素影響較多，致使其有失全面和公允。參見常?。骸缎潞贤ù嬖谌毕轀\議》，《改革》2002年第1期。 [30]史尚寬：《物權法論》，臺灣榮泰印書館1957年版，第16186頁。 [31]來小鵬、文介平、駱電：《試論地上權制度的存在價值》，《河北法學》1998年第4期。 [32]參見程宗璋：《我國地上權制度之研究》，《不動產(chǎn)縱橫》1999年第2期。 [33]我國臺灣地區(qū)“民法”第832條規(guī)定：“稱地上權者，謂以在土地之上有建筑物或其他工作物，或竹木為目的而使用土地之權。” [34]參見王澤鑒：《用益物權占有》（民法物權第2冊），中國政法大學出版社2001年版，第53頁。 [35]陳華彬：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998年版，第509頁。 [36]米?。骸队靡鏅嗟膶嵸|(zhì)及其現(xiàn)實思考——法律的比較研究》，《政法論壇》1999年第4期。 [37]參見楊振山、王萍：《我國應制定以用益為中心的物權法》，《河南政法管理干部學院學報》2001年第3期。 [38]米健：《用益權的實質(zhì)及其現(xiàn)實思考——法律的比較研究》，《政法論壇》1999年第4期。 [39]參見米?。骸队靡鏅嗟膶嵸|(zhì)及現(xiàn)實思考——法律的比較研究》，《政法論壇》1999年第4期；房紹坤、丁海湖、張洪偉：《用益物權三論》，《中國法學》1996年第2期。 [40] 有關農(nóng)地租賃制度與農(nóng)地租賃權的具體論述參見彭真明、常?。骸蛾P于農(nóng)地租賃制度的法律思考——兼談農(nóng)地租賃權的構(gòu)建與完善》，《華中師范大學學報（人文社會科學版）》2003年第2期。 [41]劉群利、劉崗、劉銳、張寶偉、雷國平：《建立農(nóng)用土地租賃制問題探析》，《中國土地科學》1995年第7期。 [42]郭潔：《農(nóng)地使用權流轉(zhuǎn)法律問題研究》，《政法論壇》1999年第2期。 [43]崔建遠：《土地上的權利群論綱——我國物權立法應重視土地上權利群的配置與協(xié)調(diào)》，《中國法學》1998年第2期。 [44]參見王衛(wèi)國：《中國土地權利研究》，中國政法大學出版社1997年版，第237239頁；關濤：《我國不動產(chǎn)法律問題專論》，人民法院出版社1999年版，第266267頁。 [45]王建魯：《關于在我國民法中區(qū)分相鄰權與地役權的思考》，《中央政法管理干部學院學報》1997年第3期。 [46]關濤：《試論地役權制度的存在價值》，《中外法學》1996年第3期。 [47]王衛(wèi)國：《中國土地權利研究》，中國政法出版社1997年版，第224頁。 [48]參見史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社，2000年，第207208頁。 [49]王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社1998年版，第589頁，第84頁。 [50]王利明：《試論我國不動產(chǎn)登記制度的完善》（上、下），《求索》2001年第6期。 [51]參見常?。骸锻晟莆覈粍赢a(chǎn)登記制度的法律思考》，《改革與戰(zhàn)略》2001年第1期。 [52]參見常?。骸锻晟莆覈粍赢a(chǎn)登記制度的法律思考》，《改革與戰(zhàn)略》2001年第1期。 [53]王利明：《試論我國不動產(chǎn)登記制度的完善》（上、下），《求索》2001年第6期。 [54]王利明：《試論我國不動產(chǎn)登記制度的完善》（上、下），《求索》2001年第6期。 [55]就土地他物權登記而言，2002年8月29日通過的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第23條規(guī)定：“縣級以上地方人民政府應當向承包方頒發(fā)土地承包經(jīng)營權證書或林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經(jīng)營權?！边@條規(guī)定開創(chuàng)了我國土地他物權登記的先河，對其他種類的土地他物權登記制度的建立和完善具有借鑒意義。 [56]崔建遠：《中國房地產(chǎn)法研究》，中國法制出版社1995年版，第266頁。 [57] 《土地管理法》第2條規(guī)定：“任何單位或個人不得侵占，買賣或以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地?！瓏覟榱斯怖娴男枰?，可以依法對集體所有的土地實行征用?！睆囊?guī)定來看，我國土地所有權的流轉(zhuǎn)只有國家通過征用將集體地所有權變?yōu)閲宜袡嘁环N單向流轉(zhuǎn)方式。 [58] 《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第26條。 [59]郭潔：《農(nóng)地使用權流轉(zhuǎn)法律問題研究》，《政法論壇》1999年第2期。20 /