【正文】 ——兼評三部《中華人民共和國民法》（草案）的相關(guān)規(guī)定引言 所謂土地使用權(quán)是指自然人、法人或其它組織按照法律的規(guī)定，對國家所有的或集體所有的土地、森林、草原、荒地、灘涂等自然資源享有的占有、使用、收益的權(quán)利，是用益物權(quán)的一種，是一種綜合性、概括性的權(quán)利。[1]我國現(xiàn)行民事立法中土地使用權(quán)制度，按使用目的的不同劃分為：城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)，國有耕地、林地、草原使用權(quán)，農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)，宅基地使用權(quán)等。然而，毋庸諱言，我國民事法律中的土地使用權(quán)制度同民法比較發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)的土地使用權(quán)相比較還存在著諸如缺乏系統(tǒng)體系，劃分過于繁雜，名稱不規(guī)范等問題。[2]針對我國土地使用權(quán)制度的現(xiàn)狀及存在的問題，在《民法典》起草過程中有關(guān)土地使用權(quán)制度完善的問題成為了學(xué)者們的爭論的焦點(diǎn)之一，許多法學(xué)專家對此提出了完善的構(gòu)想，目前已經(jīng)公布最具有代表性的有全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)起草的《中華人民共和國民法》（草案）（以下簡稱“民法典草案”）、中國人民大學(xué)法學(xué)院王利明教授主持編撰的“民法典草案”以及中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所梁慧星教授主持編撰的“民法典草案”中的完善土地使用權(quán)的構(gòu)想。全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)起草的“民法典草案”中，將土地使用權(quán)制度構(gòu)建為土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基使用權(quán)、鄰地利用權(quán)；王利明教授的“民法典草案”中規(guī)定土地使用權(quán)制度為土地使用權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、空間利用權(quán)和特許物權(quán)；[3]梁慧星教授的“民法典草案”中規(guī)定的土地使用權(quán)制度為基地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)、鄰地利用權(quán)。在本文中，我們在評述現(xiàn)有的三部“民法典草案”中構(gòu)建的土地使用權(quán)制度的基礎(chǔ)上，試圖對我國土地使用權(quán)制度立法的完善提出一些新的思路，以期能對我國《民法典》的制定有所裨益。 一、三部“民法典草案”構(gòu)建的土地使用權(quán)制度評析 有學(xué)者認(rèn)為，我國民法典中物權(quán)法律制度要以不動(dòng)產(chǎn)為重心，[4]而在當(dāng)今世界物權(quán)立法從以“所有”為中心向以“利用”為中心轉(zhuǎn)變的發(fā)展趨勢下，土地使用權(quán)無疑成為了我國民法中物權(quán)制度的重中之重。正是基于此，法學(xué)專家在編撰“民法典草案”過程中紛紛提出自己的主張，從而使土地使用權(quán)制度的構(gòu)建成為了爭論的焦點(diǎn)之一?？梢哉J(rèn)為，現(xiàn)今三部“民法典草案”中的土地使用權(quán)制度的構(gòu)建都是在對我國現(xiàn)行立法中土地使用權(quán)制度進(jìn)行反思的基礎(chǔ)上提出來的，各具特色。然而，毋庸諱言，這三部“民法典草案”中構(gòu)建的土地使用權(quán)制度依然存在著諸多不合理之處。 （一）土地使用權(quán)制度固守著傳統(tǒng)觀念，缺乏應(yīng)有的理論開拓性 首先，三部“民法典草案”固守著民法典物權(quán)編是固有法的觀念，過分強(qiáng)調(diào)土地使用權(quán)制度的國家、民族特性，而忽視其趨同的趨勢。所謂固有法是指保留了較多的國家、民族和歷史的傳統(tǒng)的法律。物權(quán)法的確具有固有法的特點(diǎn)。然而，我們認(rèn)為，物權(quán)法的固有法特點(diǎn)主要表在所有權(quán)方面。[5]在用益物權(quán)方面，典權(quán)在我國古而有之，其內(nèi)容、規(guī)則完備，且被現(xiàn)行司法實(shí)踐所認(rèn)可，其被認(rèn)為是我國固有法的內(nèi)容，許多學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將典權(quán)在《民法典》中加以規(guī)定，亦有一定道理。但有學(xué)者認(rèn)為農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)在我國實(shí)行多年，已為廣大民眾所接受，具有國家、民族特性，定入《民法典》是物權(quán)法的固有法特性的反映。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷。一方面，農(nóng)地承包經(jīng)營制是我國農(nóng)民在實(shí)踐中自發(fā)創(chuàng)造出來的，雖然其在一定程度上促進(jìn)了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率的提高和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但這種制度的產(chǎn)生既缺乏系統(tǒng)的理論準(zhǔn)備和制度設(shè)計(jì)，也不是自上而下有組織有計(jì)劃實(shí)施的，加之對該制度一直缺乏系統(tǒng)的法律支持，因而其存在著諸多缺陷，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的今天，這種缺陷日益明顯，已經(jīng)成為了阻礙農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的因素之一。[6]另一方面，農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)一直有爭議，有債權(quán)說、物權(quán)說、債權(quán)兼物權(quán)說，物權(quán)兼?zhèn)鶛?quán)說、（復(fù)合）所有權(quán)說、田面權(quán)說等。[7]在承包經(jīng)營權(quán)尚未定性的條件下，過分強(qiáng)調(diào)其國家、民族特性，即固有性，而要將其在《民法典》中加以規(guī)定，無疑會(huì)影響《民法典》的穩(wěn)定性。[8]此外，當(dāng)今世界各國土地使用權(quán)制度表現(xiàn)出一定程度的趨同性，[9]而我國在完善土地使用權(quán)制度的過程中，有必要了解和適應(yīng)世界土地使用權(quán)制度的發(fā)展趨勢，使我國民事立法與國際接軌。物權(quán)法的固有化特點(diǎn)，并不意味著其規(guī)則是固定不變的，相反，物權(quán)法也應(yīng)該適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的變化而不斷地發(fā)展變化。[10] 其次，固守著現(xiàn)行民事立法中諸多“有中國特色”的土地使用權(quán)制度，而不論其存在是否科學(xué)合理，缺乏一種開拓精神和變法精神。新中國成立以后，我國民事立法受到前蘇聯(lián)立法思想極大影響，盲目照搬如“土地國家所有，部門無償使用”等制度，過分強(qiáng)調(diào)民事立法的社會(huì)主義性質(zhì)，拒絕吸收和借鑒西方國家民事立法中先進(jìn)的、科學(xué)的制度與概念。并且建國后我國徹底廢除舊中國的民法傳統(tǒng)，以大量民事政策代替民事立法，擾亂了民事法律制度由低級向高級發(fā)展的歷史進(jìn)程，阻礙了我國民法與世界先進(jìn)民法相銜接。既使在改革開放之后，這種思想的影響依然存在，表現(xiàn)為處處強(qiáng)調(diào)“中國特色”。這使得我國現(xiàn)行土地使用權(quán)的立法和研究都更多注重創(chuàng)設(shè)新的土地用益物權(quán)形式，出現(xiàn)了諸如城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)，農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)，國有耕地、林地、草原使用權(quán)，宅基地使用權(quán)等，而將傳統(tǒng)民法中的地役權(quán)、地上權(quán)等制度排斥在外。而且，我國現(xiàn)行民事立法中有“中國特色”的土地使用權(quán)大多形成于二十世紀(jì)八十年代計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)時(shí)代，在目前社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制條件下，其存在是否科學(xué)、合理已經(jīng)值得思索。三部“民法典草案”構(gòu)建的土地使用權(quán)制度卻仍然固守著我國現(xiàn)存的“中國特色”的土地使用權(quán)制度，試圖在整理、匯編并消除其相互之間沖突的基礎(chǔ)上完善之。誠然，物權(quán)立法的固有法的特征，要求包括土地使用權(quán)制度在內(nèi)的物權(quán)法的制定必須基于一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和體現(xiàn)一國的民族特色，但如果不顧已有的具體土地使用權(quán)的名稱、體系、內(nèi)容、適用范圍等是否科學(xué)、合理，一味強(qiáng)調(diào)“中國特色”而排斥國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的吸收和借鑒，則只能認(rèn)為是保守。以全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)起草的“民法典草案”為例，其設(shè)計(jì)的土地使用權(quán)制度中亦保留了土地承包經(jīng)營權(quán)，并且基于“土地使用權(quán)”概念，而構(gòu)建出建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、鄰地利用權(quán)。這難免令人遺憾。對于法律工作者來說，現(xiàn)在最為關(guān)鍵的問題是：改革已經(jīng)如此深入，以至于我們再也不能不考慮對基于傳統(tǒng)觀念和傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)制度而設(shè)置的法律制度，特別是物權(quán)制度實(shí)行徹底的改造，否則，進(jìn)一步的改革發(fā)展就沒有法律制度的保障，就必然難以達(dá)到最終目的，就將功虧一簣。[11]因此我們認(rèn)為，我國《民法典》的制定，其不僅僅是一種單純的立法活動(dòng)，在更深層次意義上應(yīng)將其理解為一種變法，是將目前諸多帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩的法律、法規(guī)，在吸收和借鑒市場經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)國家立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，變革為符合社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的法律、法規(guī)。這其中最重要的是觀念的變革。 （二）土地使用權(quán)制度的構(gòu)建過分強(qiáng)調(diào)使用土地承包經(jīng)營權(quán)來規(guī)范農(nóng)村土地的利用 我國自西周以來3000多年的歷史進(jìn)程中，農(nóng)地制度經(jīng)歷了三次大的變遷：一是終結(jié)于戰(zhàn)國時(shí)期的井田制度（即國王——領(lǐng)主所有制）向土地私人所有制的變遷；二是終結(jié)于20世紀(jì)50年代中期的土地私有制向土地的社會(huì)主義公有制的變遷，三是在土地公有制的前提下，于20世紀(jì)80年代初期完成的農(nóng)地集體經(jīng)營向以家庭經(jīng)營為主的變遷。我國現(xiàn)行的農(nóng)地使用制度就是在農(nóng)地制度第三次變遷的基礎(chǔ)上逐步發(fā)展起來的。據(jù)農(nóng)業(yè)部合作經(jīng)濟(jì)指導(dǎo)司經(jīng)營管理總站的統(tǒng)計(jì)資料顯示：至1997年止，中國實(shí)行農(nóng)民家庭承包的村總計(jì)有717866個(gè)，%；家庭承包經(jīng)營的耕地自實(shí)行家庭承包制以來就占農(nóng)村耕地總面積的97%以上。[12]然而，隨著改革的不斷深入，在建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的條件下，農(nóng)地承包經(jīng)營制逐步暴露出諸多的問題，已經(jīng)成為了阻礙我國農(nóng)業(yè)社會(huì)化、現(xiàn)代化大生產(chǎn)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革與發(fā)展的桎梏。例如我國糧食生產(chǎn)在1984年取得歷史最好水平之后，一下跌入連續(xù)4年徘徊不前的窘境。[13]我們認(rèn)為，農(nóng)地承包經(jīng)營制中存在的缺陷主要表現(xiàn)如下： 1．農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)主體具有身份限制。農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)地承包經(jīng)營制在法律上的表現(xiàn)形式，我國《農(nóng)村土地承包法》第15條規(guī)定，家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶。這一規(guī)定具有明確的身份限制。如果本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或個(gè)人需要承包農(nóng)民集體所有的土地時(shí)，《農(nóng)村土地承包法》第48條規(guī)定：“……，應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)過本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)。”并且本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位和個(gè)人只能直接承包不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地。[14]毋庸置疑，這種區(qū)別對待的方式在我國以往農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力發(fā)展水平相對落后，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)社會(huì)化、現(xiàn)代化程度較低的情況下，是符合農(nóng)村大部分地區(qū)的現(xiàn)實(shí)狀況的，是有利于保護(hù)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員利益的。然而，我們還應(yīng)看到，在我國經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)地區(qū)，一些農(nóng)民依靠務(wù)工經(jīng)商發(fā)家致富，放棄對土地的耕種蓄養(yǎng)。以廣東省為例，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，1996年來全省約有丟荒、閑置土地21780畝，%，%。[15]這顯然違背了《土地管理法》的“十分珍惜、合理利用土地和切實(shí)保護(hù)耕地是我國的基本國策”的要求。在這種情況下，對于本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位與個(gè)人經(jīng)營使用農(nóng)民集體所有的土地仍然給予如此嚴(yán)格的限制，只會(huì)導(dǎo)致土地閑置，阻礙土地使用權(quán)的自由流轉(zhuǎn)和土地資源效益的發(fā)揮，進(jìn)而阻礙農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。 2．農(nóng)地承包經(jīng)營制存在著土地劃分零碎、經(jīng)營規(guī)模偏小、承包地調(diào)整頻繁的缺陷。由于農(nóng)地承包經(jīng)營制開始于“均田大包干”，各地在實(shí)行家庭經(jīng)營時(shí)大都以平等為原則，按人口或勞動(dòng)力平均分包土地，使土地依照好壞、遠(yuǎn)近、水旱田等搭配，一家農(nóng)戶擁有若干塊土地、一塊土地又被若干農(nóng)戶種植的現(xiàn)象非常普遍，造成土地地塊分割零碎、農(nóng)戶經(jīng)營規(guī)模過小、效益不高、機(jī)械化作業(yè)難以展開等問題。并且農(nóng)地承包經(jīng)營制其土地按人口平均分包、優(yōu)劣搭配，具有明顯的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)“平均主義”色彩。這也與我國建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)相背離。與此同時(shí)，在《農(nóng)村土地承包法》出臺之前，雖然1984年《中共中央關(guān)于農(nóng)村工作的通知》提出：“土地承包期一般15年以上”、中共中央和國務(wù)院1993年《關(guān)于當(dāng)前農(nóng)村和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干政策措施》中指出：“在原定的承包期到期之后再延長30年不變。開墾荒地、營造林地、治沙改土等從事開發(fā)性生產(chǎn)的承包期可以更長”，但各地的實(shí)際操作與中央規(guī)定往往有較大的差異。根據(jù)調(diào)查資料顯示，自80年代初實(shí)行聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制以來，80%的村進(jìn)行過土地調(diào)整，而且調(diào)整頻率較高，%，%的村甚至調(diào)整過五次。[16]眾所周知，農(nóng)地要保持其持續(xù)利用，就必須對其不斷進(jìn)行投入；農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的特點(diǎn)也決定了農(nóng)地利用的投資多、風(fēng)險(xiǎn)大、周期長的特點(diǎn)。因此，必須使土地的使用者有一個(gè)較長的使用周期，才能使其獲得對土地投入的期望值或在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)收回其投資。然而，對農(nóng)民承包土地的調(diào)整過于頻繁，使得農(nóng)民不愿，也不可能對土地進(jìn)行過多投入，而是進(jìn)行掠奪式經(jīng)營，出現(xiàn)土地使用短期行為，造成土地質(zhì)量下降、生態(tài)環(huán)境惡化、農(nóng)地基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)落后等一系列嚴(yán)重后果，嚴(yán)重影響農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的可持續(xù)發(fā)展。目前，我國出臺了《農(nóng)村土地承包法》，但其依然沒有克服農(nóng)地承包經(jīng)營制本身固有的土地劃分零碎、經(jīng)營規(guī)模偏小、平均分包、具有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)“平均主義”色彩等缺陷。[17]此外，雖然《農(nóng)村土地承包法》第20條以立法形式確立了“耕地承包期為三十年……”的原則，但其于2003年3月1日實(shí)施之后，該規(guī)定能否得到很好地貫徹執(zhí)行，還有待于實(shí)踐的檢驗(yàn)。 在世界上，與物權(quán)立法從以“所有”為中心向以“利用”為中心轉(zhuǎn)變的發(fā)展趨勢相對應(yīng)，世界各國農(nóng)用土地使用制度也逐步發(fā)展，呈現(xiàn)出以農(nóng)地租賃使用為主的利用趨勢。世界上絕大多數(shù)國家實(shí)行的都是農(nóng)地私有制，其農(nóng)地使用除了自營外，就是租賃經(jīng)營。例如，西歐國家現(xiàn)在出租農(nóng)地比率高達(dá)30%到70%，美國大部分農(nóng)場和耕地使用都是部分自有、部分租用或全部租用的。作為大陸法系的我國臺灣地區(qū)“民法”，在其物權(quán)編修正草案中廢除永佃權(quán)，而增設(shè)農(nóng)用權(quán)，即“支付地租以農(nóng)作，種植竹木、養(yǎng)殖或畜牧為目的，在他人之土地為使用、收益之權(quán)”，且農(nóng)用權(quán)的期限不得超過20年。農(nóng)用權(quán)的增設(shè)無疑與世界農(nóng)地租賃制度的發(fā)展趨勢相呼應(yīng)。不僅是大陸法系國家或地區(qū)，英美法系國家財(cái)產(chǎn)法中亦有租賃地產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，亦是租賃他人土地而為占有、使用、收益而產(chǎn)生的權(quán)利。 而全國人大常委會(huì)法律工作委員會(huì)以及王利明教授起草的“民法典草案”物權(quán)編在現(xiàn)行農(nóng)地承包經(jīng)營制的基礎(chǔ)上堅(jiān)持采用農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的概念。梁慧星教授的“民法典草案”中雖然未使用農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)，而以農(nóng)地使用權(quán)取代之。農(nóng)地使用權(quán)是在總結(jié)我國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革的基本經(jīng)驗(yàn)，并充分認(rèn)識到農(nóng)地承包經(jīng)營制和農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)缺陷的基礎(chǔ)上構(gòu)建的。[18]這一點(diǎn)是可取的。但是農(nóng)地使用權(quán)發(fā)展方向是傳統(tǒng)民法的永佃權(quán)，“農(nóng)地使用權(quán)類似于傳統(tǒng)民法中的永佃權(quán)概念”，[19]卻是值得商榷的?？偟膩碚f，三部“民法典草案”中的土地使用權(quán)制度的構(gòu)建大都忽視了農(nóng)地承包經(jīng)營制度的缺陷，忽視了對其它國家和地區(qū)先進(jìn)農(nóng)用土地使用制度的借鑒。 （三）土地使用權(quán)制度的構(gòu)建以“土地使用權(quán)”作為基礎(chǔ)概念，這種作法值得商榷 在我國現(xiàn)行立法中，包括《憲法》中使用的“土地使用權(quán)”一詞并非嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆尚g(shù)語，其在三部“民法典草案”中大量使用無助于我國《民法典》中土地用益物權(quán)制度的科學(xué)與完善。其一，從實(shí)踐來看，作為用益物權(quán)的土地使用權(quán)與作為所有權(quán)權(quán)能之一的使用權(quán)能往往容易混淆。[20]所謂使用權(quán)能指按照物的性能和用途對物加以利用，以滿足生產(chǎn)生活需要的權(quán)利。行使使用權(quán)能，對物進(jìn)行使用，是實(shí)現(xiàn)物的使用價(jià)值的一種手段。而由于所有權(quán)權(quán)能可以與所有權(quán)人發(fā)生分離，就產(chǎn)生了他物權(quán)形式的“使用權(quán)”。這種“使用權(quán)”在我國現(xiàn)行民事法律法規(guī)中不僅包括物的使用權(quán)能，還包括占有權(quán)能和收益權(quán)能，這種“使用權(quán)”在傳統(tǒng)民法中因有別