【正文】 國外經驗、結合我國的國情,在新破產法修改或相關的司法解釋出臺時應當作出完善。首先,考慮當事人的主觀態(tài)度,建立“惡意推定制度”制度,以便完善第32條的但書條款。其次,臨界期應當作債權人為關系人還是非關系人的區(qū)分,關系人的臨界期應為1年。再次,在判斷債務人的財產經營狀況時,確立由債務人負證明責任的“舉證責任倒置”制度,并充分考慮各種影響因素。最后,可以不明文規(guī)定偏頗性后果這一要件,只需作“除非債務人在破產清算程序中能夠100%清償債務或對各債權人清償比例相等,否則管理人有權請求人民法院予以撤銷”的補充規(guī)定即可。 注釋: [1] 參見[美]大衛(wèi)?G?愛潑斯坦等:《美國破產法》,韓長印等譯,中國政法大學出版社2003年版,第281頁。 [2] 參見潘琪:《美國破產法》,法律出版社1999年版,第153頁。 [3]參見付翠英編:《破產法比較研究》,中國人民公安大學出版社2004年版,第8頁。 [4]參見付翠英編:《破產法比較研究》,中國人民公安大學出版社2004年版,第8頁。 [5]參見前注3,付翠英書,第7頁。 [6]參見前注2,潘琪書,第27頁。 [7]系指全體等待破產財產分配的債權人。 [8]參見劉黎明:《回應與前瞻——‘統一破產法’若干問題研究》,載《法商研究》2005年第1期。 [9]參見前注1,大衛(wèi)?G?愛潑斯坦等書,第22頁。 [10]參見張乃根:《經濟分析法學》,上海三聯書店1995年版,第91—92頁。 [11]參見鄒海林:《破產程序和破產法律制度比較研究》,法律出版社1995年版,第1頁。 [12]參見王衛(wèi)國:《破產法》,人民法院出版社1999年版,第2頁。 [13]參見前注3,付翠英書,第7頁。 [14]參見李飛編:《當代外國破產法》,中國法制出版社2006年版,第577頁。 [15]參見李永軍:《破產法律制度》,中國法制出版社2000年版,第267頁。 [16]參見前注1,大衛(wèi)?G?愛潑斯坦等書,第280—281頁。 [17]參見前注2,潘琪書,第27頁。 [18]參見前注1,大衛(wèi)?G?愛潑斯坦等書,第301頁。 [19]債務人為分支機構的情形,債權人的債權為次級債權而不適用撤銷權,適用著名的“深石原則”也叫次級債權理論。參見黃淑惠:《‘深石原則’適用的法律問題及借鑒意義》,載《新金融》2006年第2期。 [20]參見Matter of Montanino案,法官裁決債務人的未婚妻（與他共同生活了5年）和未婚妻的父母為關系人。法院是這樣解釋的,國會無意于對關系人是血親還是婚姻進行限制,關系人的真正標準應該是該人與債務人之間存在一種關系,從而無法把他們之間的交易當作正常的交易看待。參見前注1,大衛(wèi)?G?愛潑斯坦等書,第303—306頁。 [21]參見前注14,李飛書,第580頁。 [22]參見前注1,大衛(wèi)?G?愛潑斯坦等書,第309頁。 [23]該觀點認為優(yōu)惠清償的規(guī)定,目的是為了防止債務人在破產前夕財產發(fā)生流失。因此破產法只禁止對臨界期外的債務進行清償。如果債務發(fā)生在臨界期內,這實際上是一種價值交換,不會引起債務人財產的減少,因此不被破產法所禁止。參見前注2,潘琪書,第156頁。 [24]參見前注1,大衛(wèi)?G?愛潑斯坦等書,第289—290頁。 [25]在一個判例中債務人的一項財產上存在兩項擔保利益,其中低位擔保債權人的擔保利益本來沒有什么價值,因為財產的價值還不足以清償前面的高位擔保利益。后來高位擔保人通過債權抵銷而把債權數額降低至低于擔保物價值的水平,使低位債權人得以享有該擔保物之利益。參見前注2,潘琪書,第156頁。 [26]具體條文。參見前注ly,李飛書,第579頁。 [27]參見[日]伊藤真:《破產法》,劉榮軍譯,中國社會科學出版社1995年版,第221頁。 [28]參見常鵬翱:“破產撤銷權:破產法中的一個制度選擇及其合理性探討”,訪問時間: 2006年9月25日, : / /. net. / file /2005102550180. html 。 [29]參見苗力田編:《亞里士多德全集（第八卷）》,中國人民大學出版社1990年版,第38—42頁。 [30]前注11 ,鄒海林書,第2 3頁。 [31]參見前注27 ,伊藤真書,第97—108頁。 [32]參見前注27,伊藤真書,第29頁。 [33]參見張國明、王壘:《破產撤銷權問題探究》,載《河南政法管理干部學院學報》2003年第6期。 [34]參見常鵬翱:“破產撤銷權:破產法中的一個制度選擇及其合理性探討”,訪問時間: 2006年9月25日, : / /. net. / file /2005102550180. html 。 [35]前注12,王衛(wèi)國書,第8頁。 [36]參見周世中:《法的合理性研究》,山東人民出版社2004版,第18頁。 [37]參見徐愛國等:《西方法律思想史》,北京大學出版社2005年版,第355頁。 [38]新破產法第2條。在偏頗清償制度中我國新破產法的破產原因相當于美國破產法中的“無力清償”要件。我國破產原因采用多元標準,和美國略有不同。因此將該要件稱作“破產原因存在狀態(tài)”。 [39]從英國破產法第241條可知,英國考慮當事人的主觀狀態(tài)。其第239條是有關優(yōu)先權,即偏頗清償的規(guī)定（僅適用于英格蘭）。第241條是對有關238條、239條的相關情況的規(guī)定,第241條第二款的意思是英國破產法一般不考慮當事人的主觀狀態(tài),但涉及優(yōu)先權的問題是個例外。參見:《英國破產法》,丁昌業(yè)譯,法律出版社2003年版,第176 179頁。另有學者認為,英國破產法強調債務人對行為結果的主觀狀態(tài)必須是希望而且受希望的影響,否則行為無效是無法成立的。參見沈貴明編:《破產法學》,鄭州大學出版社2004年版,第214頁?！兜聡飘a法》（1994年頒布, 2004年修改）第130條規(guī)定:“向一破產債權人給予擔?；蚯鍍斒勾朔N擔?；蚯鍍敵蔀榭赡艿姆缮系男袨?在下列情況下可以撤銷: 1. 該法律上的行為在申請開始前的最后三個月內作出,以在行為時債務人無支付能力且債權人在該時刻知道無支付能力為限?！绷硗庠摲ǖ?3132條也均有“知道該行為損害破產債權人”、“作出該行為時債務人已經無支付能力且對方當事人在該時刻知道無支付能力為限”的規(guī)定?！兜聡Ц恫荒芊ā返?13132條均有“債權人在此時明知支付不能為限”、“明知行為使支付不能債權人受到不利益的”、“一方當事人在此時明知支付不能為限”的規(guī)定,。故而可知德國破產法關于偏頗行為的成就以當時人的惡意為構成要件,當事人的善意能抗辯破產管理人撤銷權。資料來源參見李飛編:《當代外國破產法》,中國法制出版社2006年版,第56 58頁。另見:《德國支付不能法》,杜景林、盧湛譯,法律出版社, 2002年版,第69 71頁?！度毡酒飘a法》（平成16年即2004年）第162條第二款規(guī)定“債權人在該行為的當時不知損害其他債權人利益這一事實的,不在此限”。由此可見日本在這一制度上也在某些情況下考慮當事人的主觀狀態(tài)。另有有學者認為日本破產法中的故意否認的本意清償雖不考慮當事人的欺詐但并非不考慮當事人對行為后果和債務人狀況的明知。參見前注27 ,伊藤真書,第227頁。法國85 98號法律規(guī)定“任何人在已知債務人停止支付的情況下接受債務人對到期債務的支付或者與債務人簽定有償合同,法院可宣告其無效”,可見法國法也考慮當事人的主觀狀態(tài)。參見前注15 ,李永軍書,第285頁。 [40]參見《美國破產法》547條；《俄羅斯無支付能力法》（2002年）第103條,它們都沒有考慮當事人的主觀狀態(tài),亦即當事人的善意不能對抗撤銷權。 [41]參見前注15 ,李永軍書,第277頁。 [42]參見沈達明、鄭淑君:《比較破產法初論》,對外貿易教育出版社1993年版,第192頁。 [43]參見常鵬翱:“破產撤銷權:破產法中的一個制度選擇及其合理性探討”,訪問時間: 2006年9月25日, : / /. net. / file /2005102550180. html 。 [44]與美國破產法第547 （ c）相比,我國破產法的規(guī)定相對抽象。和德、法、日等國相比,我國破產法沒有考慮當事人的主觀狀態(tài),即善意不構成不可撤銷行為的一個要件,此外美國破產法第547 （ c）規(guī)定,不只是給債務人帶來利益的轉讓不可撤銷,包括授權擔保,日常開支債務的轉讓等均不可撤銷。因此說“使債務人財產受益”是列舉主義立法模式。 [45]參見前注15,李永軍書,第260頁。 [46]《德國破產法》、《德國支付不能法》第113132條均有“對在行為時同債務人接近的人（138條規(guī)定者）推定明知支付不能或破產程序開始申請”?？梢姷聡ㄆ飘a管理人沒有證明關系人為惡意的責任,債權人或受讓人不能對抗撤銷權,除非能證明自己為善意。日本法在責任分配上,為加重關系人的證明責任,和德國法一樣也采取了“惡意推定制度”。參見《日本破產法》第162條之規(guī)定。美國破產法采用的是后一種做法,即關系人的臨界期為1年。 [47]具體可參見2006年1月1日開始施行的《中華人民共和國公司法》第217條的規(guī)定。 [48]前注33,張國明等文。 [49]前注11 ,鄒海林書,第2頁。 [50]參見前注15 ,李永軍書,第42—52頁。 [51]參見前注27,伊藤真書,第36—37頁。 [52]參見前注15 ,李永軍書,第44—52頁。
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