【正文】 了德國法的內容。根據《反壟斷法》第二十八條：“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執(zhí)法機構應當作出禁止經營者集中的決定。但是，經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執(zhí)法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定?！保ǘ┻m用除外與豁免的區(qū)別在理解《反壟斷法》豁免制度時，應當將“適用除外”（Exception）與“豁免”（Exemption）區(qū)別開來。反壟斷法律中的適用除外是指在特殊的領域內不適用反壟斷法律，即使該領域內的行為符合壟斷行為的構成要件，例如對于農業(yè)、航空運輸、金融等行業(yè)。所謂豁免是指對于違反反壟斷法規(guī)定的行為，本身符合反壟斷法律規(guī)定的免責條款，因此反壟斷法對此不予禁止。兩種制度實質性的差別在于，對于適用除外情況，根本就不適用反壟斷法律；對于豁免情形，其實是適用反壟斷法律的結果，是根據反壟斷法律的規(guī)定，對于特定行為的反競爭效果與對于社會公共利益的促進效果進行權衡之后得出的不予禁止結論?！斗磯艛喾ā芬?guī)定的豁免考慮因素之一，即對于競爭的有利影響大于不利影響，就屬于效果權衡比較。對于適用除外情況，反壟斷法律一般在成文法中不給予明確的規(guī)定，在實踐中由反壟斷執(zhí)法機構進行掌握；但是對于豁免制度，反壟斷法律應當進行具體、明確的規(guī)定，即給出利弊權衡的準確標準。[4]（三）合理原則經營者集中豁免實際上是反壟斷法合理原則在經營者集中規(guī)制中的具體適用。反壟斷法規(guī)制措施上，有兩項非常重要的原則被用作判斷壟斷行為是否違法的根據，這就是本身違法原與合理原則。在反壟斷執(zhí)法機構進行經營者集中的反壟斷審查和經營者進行集中行為抗辯時，合理原則均能夠發(fā)揮巨大的作用。合理原則最早產生于美國1911年的標準石油公司案中，在該案中，最高法院認為：限制貿易行為有合理與不合理之分，而檢驗某種行為合理與否的方法，是看這種行為是促進競爭還是抑制競爭甚至摧毀競爭；只有不合理地限制了競爭的行為，才違反《謝爾曼法》。合理原則的出現，反映了人們對行為經濟效果認識的深化，即認識到行為存在兩面性，特別是認識到了行為可能帶來促進競爭的效果或者其促進競爭的效果超過了對競爭的負面效果。在其他國家立法或執(zhí)法、司法實踐中，出于自由裁量權以及執(zhí)行各國競爭政策的考慮，也都不同程度地借鑒了合理原則。例如，根據《歐共體條約》第八十一條第三款的規(guī)定，如果某些具有限制性的協議、決定或者協調行為有助于改善生產或者分銷產品，或者促進技術進步和經濟發(fā)展，同時使消費者獲得相當程度的實惠，則有可能會得到豁免。合理原則的最大優(yōu)點在于它便于執(zhí)法機關靈活執(zhí)法，使得反壟斷法能更好地適用于復雜的經濟現實，避免機械執(zhí)法對正常經濟造成消極影響。但是，合理原則也存在如下不足：一是耗費資源，合理原則下執(zhí)法變得十分復雜，繁重的調查任務，消耗了當事人、執(zhí)法機關資源；二是增加了行為不確定性，可能會妨礙有益行為，增加投機行為；三是執(zhí)法裁量權加大，產生濫用執(zhí)法權的可能。（四）公共利益原則我國《反壟斷法》第二十八條規(guī)定的第二個豁免事由是符合社會公共利益。應當說，反壟斷法關于社會公共利益的規(guī)定非常必要。因為經濟非常復雜，無論從現實還是從發(fā)展的眼光看，競爭政策同社會公共利益或者整體經濟利益都有沖突的可能性。一個比較靈活的法規(guī)可以給執(zhí)法機關留有余地，使它在競爭政策和產業(yè)政策發(fā)生沖突時有選擇的機會。但是，另一方面，反壟斷執(zhí)法機構應當謹慎地執(zhí)行產業(yè)政策，否則它就不可能認真執(zhí)行國家的競爭政策，而競爭政策則是市場經濟國家維護其市場經濟秩序的基本政策。（五）豁免的具體原因一般來講，具體的豁免情況包括以下幾種：破產企業(yè)兼并當擁有市場支配地位的企業(yè)兼并瀕臨破產的企業(yè)時，大多數國家的反壟斷法律給予了經營者集中禁止的豁免。這種豁免是基于社會公共利益的考量。對于瀕臨破產企業(yè)的兼并，可以避免大批員工失業(yè)，有利于社會的穩(wěn)定。但是，在適用破產企業(yè)兼并的豁免時，應當注意將《反壟斷法》與《破產法》進行一體化考慮。對于破產應當嚴格依據《破產法》的規(guī)定進行認定，防止不符合條件的企業(yè)進行兼并，濫用豁免制度，逃避《反壟斷法》的規(guī)制。改變寡占市場狀況如果在經營者集中之前，相關市場上已經形成了寡占局面，則非寡頭企業(yè)的并購一般適用集中豁免制度。在潛在競爭存在的情況下某些相關市場，如果市場進入的阻礙少，市場進入門檻低，即使經營者集中會導致企業(yè)取得較大的市場份額，但是如果潛在競爭一直存在，則對于此種經營者集中，一般也予以豁免。集中使得已有的市場支配地位不發(fā)生實質改變某些經營者在相關市場中已經擁有了市場支配地位，該經營者再進行集中，如果集中使得其增加的市場份額非常之小，并未實質性地使得市場競爭狀況發(fā)生改變，一般也應當適用豁免制度。集中符合一國的產業(yè)政策產業(yè)政策涉及一國的宏觀經濟政策，是事關國家經濟的全局性的行動指南。國家的產業(yè)政策目標與反壟斷法律的立法目的既有聯系，亦有區(qū)別。從總體來看，兩者都希望優(yōu)化市場競爭情況，保護消費者的利益，增加社會公共利益。但是，在某些特殊時期和某些特定的場合，產業(yè)政策與競爭政策兩者之間也存在沖突。例如，對于我國的某些市場而言，關鍵的問題在于做大做強企業(yè)，增加規(guī)模效益，為同海外企業(yè)進行競爭創(chuàng)造條件。此時，從社會公共利益的角度出發(fā)，應當在一定范圍內允許經營者集中，提倡技術革新與降低單位產出成本。美國在反壟斷執(zhí)法過程中，也將充分考慮國家整體利益作為了重要的原則之一。[5]目前，《反壟斷法》規(guī)定的豁免原因比較原則，能否適用豁免制度，給予了反壟斷執(zhí)法機構相當大的自由裁量權。如何適度、合理、公平地適用豁免制度，如何使得法律的可預見性、穩(wěn)定性與經濟變動、產業(yè)政策、國家利益結合起來，是《反壟斷法》實施中的一大問題。[6]結語對于經營者集中的規(guī)制是我國《反壟斷法》四個主要組成部分之一，在《反壟斷法》的實際適用中占有相當重要的地位。作為一部還是嬰兒的反壟斷法律，《反壟斷法》對經營者集中的規(guī)制需要更精細，執(zhí)法需要更嚴密。但是，我們也應該看到法律規(guī)制帶來的積極意義，那就是政府管理經濟采取法制優(yōu)先的原則，由行政手段、政策手段轉到以經濟法規(guī)制為主的手段，這種以法律調整為主的思路轉變，具有深遠的意義。16 / 16