【正文】 意想不到的風(fēng)險，至少讓政府知道如果你要實濫用權(quán)力、你要是違法行政，我就可以把你送上法律。 在2002年的時候告商務(wù)部的案子，當(dāng)時我代表北京二商集團，當(dāng)時一審勝訴了，當(dāng)然那個案子通過政府的協(xié)調(diào)出現(xiàn)了變化，不管網(wǎng)上怎么說，至少樹立了中國法律的責(zé)任，作為國家中國政府的最高向上一級的權(quán)力部門，你應(yīng)該承擔(dān)你自己的法律責(zé)任，你就應(yīng)該承擔(dān)敗訴的結(jié)果，這樣才能實行有法可依，有法必依，但是這種情況確實在現(xiàn)實當(dāng)中，作為民告官，或者作為企業(yè)和政府打官司，真的很少，一審雖然勝訴了，但是二審最后必須得撤訴，必須以我們勝訴方的撤訴來了解這個案子。大家要充分注意到風(fēng)險，如果土地取得方式以債權(quán)的方式來實現(xiàn)的話，那么要考慮到這種風(fēng)險。第三，關(guān)于土地有償合同屆滿未獲批準(zhǔn)的也請大家去了解，現(xiàn)實當(dāng)中也遇到困惑，我曾經(jīng)帶一個單位，他在北京也樹立一個單位，當(dāng)時發(fā)現(xiàn)有一個房地產(chǎn)項目是別墅項目，特別是由于我們自己挺好，別的項目都停建了，我們?nèi)ゲ僮鳎l(fā)現(xiàn)土地我們查封名下確實沒有變現(xiàn)，不管是變現(xiàn)也好，還是在座開發(fā)商也好，都有相當(dāng)大的興趣，實際一查發(fā)現(xiàn)土地到期，沒有交夠足額的土地出讓金，被北京市收回了，執(zhí)行法院政策，我國土局執(zhí)行我的政策，最后我們自己在調(diào)查研究，跟國土局在交涉，收回有一個補償問題，我原來這家企業(yè)交了大部分的出讓金，只是沒有交齊，這塊也是在扯皮，又趕上房屋土地管理分家，這事兒也是沒解決。但是給大家提個醒?！斗康禺a(chǎn)管理法》第58條的第2和第3是經(jīng)常有地雷的地方，大家需要注意。這里我自己要談到一個問題，結(jié)合這條土地儲備制度缺乏保障，關(guān)于58條可以收回國有土地，但是現(xiàn)在土地基質(zhì)采取的是收購，建立土地出讓中心是一個收購的概念，但是從嚴(yán)格的法律來理解，收回和收購不是一個對等的法律行為，收回是一種行政行為，只是對商務(wù)進行一個補償，復(fù)合物處理能力的支付，與土地價值無關(guān)，但是如果是收購?fù)恋?，實際上是一種經(jīng)濟型的行為，由市場經(jīng)濟來決定，但是現(xiàn)在的收購實際上有一種強制性的法律關(guān)系，不是一個完全平等的主體，平等的經(jīng)濟關(guān)系，我覺得現(xiàn)在的法律法規(guī)沒有規(guī)定的相應(yīng)法律規(guī)范，所以建立城市土地制度首先應(yīng)該解決立法和制度建設(shè)，這塊怎么搞？但是，目前由于上面沒有明確的法律規(guī)定，各地的土地儲備無論是運行，還是機構(gòu)設(shè)置上、運行模式上都有許多不同，在實際當(dāng)中有許多暗箱操作，或者黑箱操作和非正常干預(yù)的現(xiàn)象，但是土地市場可以說作為咱們房地產(chǎn)企業(yè)以后未來開發(fā)土地來源的一級市場，它的不規(guī)范肯定會給房地產(chǎn)企業(yè)帶來許多的風(fēng)險和不確定因素，這個大家我覺得應(yīng)該充分認(rèn)識到。第二點，土地收購資金籌措方面存在缺陷可能引發(fā)風(fēng)險。現(xiàn)在談到關(guān)于政府由生地轉(zhuǎn)為熟地的問題，實際上現(xiàn)實操作當(dāng)中，政府讓他去融資，去把一塊生地變成熟地資金缺陷確實做不到，政府通常的解決方法，包括我們原來操作當(dāng)中，經(jīng)常代表開發(fā)商或者代表政府都會談到這個問題，比如說用土地抵押貸款等方式籌措，土地收購費前期開發(fā)整理，土地儲備期間管理費用名義上由土地中心支付，實際上由受讓方從土地開發(fā)房地產(chǎn)市場查到，這個存在的問題有些土地儲備中心經(jīng)常會給企業(yè)做一個約定，在前期開發(fā)整理費用的時候，你去給我付費，我最后保證通過招拍賣的方式把這個土地交給你，但是目前介紹的案例當(dāng)中確實發(fā)現(xiàn)好多由于照拍賣造成了前期墊付資金的企業(yè)，最后無法如約拿到這塊土地引發(fā)的糾紛。這里還有一個案子，目前來講是比較過分的案例，涉及到個別的領(lǐng)導(dǎo)干部問題個人的問題，不是一個政策文件。一個區(qū)屬企業(yè)，區(qū)屬企業(yè)最開始招商，94年還不是作為商品房開發(fā)，作為自己基礎(chǔ)建設(shè)商業(yè)區(qū)，作為區(qū)里的一個商業(yè)區(qū)，這個樓里有自己區(qū)屬的商業(yè)網(wǎng)點，包括一些蔬菜站、蔬菜公司都是區(qū)政府下面的企業(yè)，管道公司都在這里，他建設(shè)了這個樓，當(dāng)時沒有資金，沒有資金找到一家國有的金融機構(gòu)，你來投資吧，投資完了以后， 我把房給你，你只要保證我的基本用房，其他的寫字樓十幾層的寫字樓全部歸你，金融機構(gòu)也根據(jù)這個約定如約的投了資，投了60多萬，都拆倒了，其中拆遷轉(zhuǎn)移支付4000多萬，其他的交了部分的土地出讓金，綠地補償費都交了。那問題在那兒呢？因為本身這是一個機械項目，不是一個商業(yè)開發(fā)項目，所以他也有一個明知的問題，明知是機械工程還往里投，違反了國家政策和法律規(guī)定。%的土地出讓金，還沒有實現(xiàn)拿到臨時土地證，沒有下發(fā)土地證，原來是到40%，實際上大力支付了2000多萬，所謂的轉(zhuǎn)讓，被當(dāng)時的區(qū)里的企業(yè)轉(zhuǎn)讓，但是這個事兒后來由于臨時政策的限制放了，隨著現(xiàn)在逐步的清理，這個事兒也曝光了，大家都認(rèn)為一塊塊地閑置在那兒，想著把地盤活，一去，樓已經(jīng)建好了，現(xiàn)在已經(jīng)對外銷售了，一看牌子說是什么大廈，再一打聽說已經(jīng)變成商品房對外銷售了，說這怎么回事兒，趕緊去了解，一調(diào)查整個事情經(jīng)過全明白，整個區(qū)屬的企業(yè)當(dāng)時控制這個事兒主管的是一個副局長，后來副局長因病去事兒，這件事兒根本沒人過問，區(qū)里幾個公司的負(fù)責(zé)人臨時起義，他們找了幾個人注冊了100萬的公司，把原來的區(qū)域企業(yè)零改制，用零的方式把土地全部變?yōu)榱俗约旱乃綘I企業(yè)，注冊了100萬企業(yè)資金，跟區(qū)里打報告，主要情況也都批了，拿了這塊地以后對外進行出售。其實出售也是合作，但是沒有資金進行建設(shè)，那么找一家房地產(chǎn)公司來談，后續(xù)資金2000多萬，然后同時再給6000多萬作為轉(zhuǎn)讓款，作為把空地變成工地的補償，把前邊6000多萬支付了將近90%，可能差600萬沒支付，其他后續(xù)資金全部是新進入這家房地產(chǎn)公司支付，新進入的這家房地產(chǎn)公司按道理來講它也沒過錯，因為它事先調(diào)查了，但是它查不出來，因為原來這是一個基建項目，它在房地產(chǎn)管理局登記備案的時候都是按基建項目備案的，沒有任何土地方和其他“他項權(quán)利人”來干，等樓建好了，原來投錢的單位就想，原來這個企業(yè)這么多年也沒人來找，可能時效也過了或者沒人找了，或者原來投資那個單位負(fù)責(zé)的副總得癌癥去世了，這邊區(qū)長去世，那邊副總?cè)ナ?，這事兒都沒人管，撿了一個大便宜，但這個事情曝光以后，原來投資把生地變成熟地的企業(yè)到法院起訴，要求返回投資款，這一下雙方都僵在這兒，后投入的企業(yè)覺得很冤。為什么？我們支付了轉(zhuǎn)讓費5000多萬，房屋建設(shè)我們支付了2000多萬，我們自己把樓建設(shè)起來，現(xiàn)在你不讓我賣，前面投資的企業(yè)也覺得很冤，我投入6000多萬資產(chǎn)現(xiàn)在也沒了，那6000多萬都變成了這個一百萬公司的個人財產(chǎn)。提醒大家要注意企業(yè)有一個他項權(quán)，當(dāng)時新的企業(yè)也認(rèn)為不欠帳，為什么？他自己一算成本，實打?qū)嵉牟凰憷⑹杖耄馇邦^這塊地從生地變熟地的成本就是6000多萬，他也覺得轉(zhuǎn)讓費才支付6000多萬，肯定是好事，后頭就是建設(shè)的問題了，他認(rèn)為撿了一個最大的便宜，但是他沒想到天上不可能掉餡餅，雖然不管最后結(jié)果怎么樣？至少現(xiàn)在雙方都陷在這兒了，為什么？因為這個案子比較復(fù)雜，還有大量審計工作，還需要一個被告，還有公告、送達(dá)，光公告、送達(dá)、等待的時間我估計沒有兩年下不來，所以幾個企業(yè)都耗在這兒，這也是現(xiàn)實當(dāng)中需要注意的問題。各地國有企業(yè)行政管理部門在土地出讓、拍賣、掛牌過程中行為不規(guī)范引發(fā)的風(fēng)險，主要是程序不規(guī)范，組織招牌掛的程序不公正，包括暗箱操作，影響其他參與企業(yè)利益的問題，主要涉及到有些相關(guān)法律的問題，以及國家機關(guān)工作人員涉及到瀆職的問題。第二大問題，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的風(fēng)險問題，轉(zhuǎn)讓行為不合法律規(guī)定，中華人民共和國城市管理第三十七條，下列房地產(chǎn)可以轉(zhuǎn)讓，第三十八條，以出讓方式取得使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓方式應(yīng)該符合下列條件。重點講一下第三十八條第二項，按照出讓合同約定，建筑投資開發(fā)屬于房屋開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的25%以上，屬于城建開發(fā)土地的形成公共用地或其他建設(shè)用地條件，它有一個硬性規(guī)定，你要是出讓房地產(chǎn)性質(zhì)的必須要投入的資金是25%以上。在我們現(xiàn)實操作當(dāng)中談到了一個法律規(guī)避的問題，我沒有取得25%以上可以用什么形式呢？用房地產(chǎn)項目公司股權(quán)變更的方式來規(guī)避這個條款，比如說我成立了一個項目公司，項目公司把出讓金全都交齊了，最后衡量總額的時候?qū)嶋H沒有達(dá)到25%，我只達(dá)到20%，但這個時候有一個收購方有意向要收購，可能我自己面臨一些現(xiàn)實條件，又不具備后續(xù)開發(fā)的條件，作為律師沒有必要讓他繼續(xù)往下走，該轉(zhuǎn)就轉(zhuǎn)，那么轉(zhuǎn)什么方式呢？我們通常采取的方式就是收購不直接取得方式，但是我們可以取代房地產(chǎn)股東的為止，比如說原來這個房地產(chǎn)公司是兩家股東，可能51%、49%，現(xiàn)在有一個收購方，我直接占有你房地產(chǎn)公司項目80%的股權(quán)，我只是舉例，實踐操作過程中不見得會達(dá)到80%，其他方式也不能取代，我剩的20%比如是我的關(guān)聯(lián)公司或者其他下屬集團，實際上從公司形式上我沒有違反任何法律規(guī)定，但房地產(chǎn)項目在沒有達(dá)到20%的時候已經(jīng)實現(xiàn)了實際上的關(guān)聯(lián)，這也是目前我們認(rèn)為比較可行的規(guī)避方法。轉(zhuǎn)讓人隱瞞轉(zhuǎn)讓土地的地上負(fù)擔(dān)帶來的風(fēng)險，有些案例已經(jīng)談到了，隱瞞地上負(fù)擔(dān)和其他他項權(quán)利的情況，根據(jù)最高人民法院規(guī)定工程款優(yōu)先受償權(quán)的問題，由于保護建筑工人的利益，工程款可以優(yōu)先于其他受償權(quán)。當(dāng)咱們自己的權(quán)利發(fā)生損失，如果還有拖欠工程款的情況，你看你的效益能不能對上帳，實際上從國家根本大法來講是沒有道理的，但從現(xiàn)實操作過程中建設(shè)工程款優(yōu)先，另外也嚴(yán)格限制了這個問題。因為在現(xiàn)實案例里面有好多人不正確理解這個問題，他覺得項目工程款優(yōu)先，后來我一看項目拖欠都超過兩三年了，我說法律規(guī)定工程款是五年，你超過期限就不再優(yōu)先了，沒有行使優(yōu)先權(quán)就視為放棄了。轉(zhuǎn)移人隱瞞抵押物或者地上租賃的情況。隱瞞土地及地上建筑物，根據(jù)咱們國家法律規(guī)定，買賣不破租賃，地可以買，房屋也可以買，但是地上如果由建筑物，它本身已經(jīng)有合法的租約存在，你是不能打破租約的，在這種條件下你必須履行租賃協(xié)議。我遇到一個案子，說原來有一個小樓，把地拿下來改造成一個大樓，商業(yè)計劃定得挺好，但是后來一查地上被人租出去了，租賃期十年，現(xiàn)在合同法規(guī)定租賃期最長不得超過二十年，定完了以后沒辦法，然后還詳細(xì)的定了租金的標(biāo)準(zhǔn)。我們當(dāng)然有的時候還給出主意，你可以把租金提高到一個上升幅度，讓租金達(dá)到一個不能承受的制度，但人家事先標(biāo)準(zhǔn)定得特別低，所以開發(fā)企業(yè)原來有地上建筑物的情況要有一個客觀的分析。對地上建筑物我們要怎么做？你要審核一下它的建筑物是合法建筑物，還是違章建筑物，我們處理過一個案子，是北京豐臺區(qū)的，一審過程中，地上有一個建筑物，我們當(dāng)時就給它清了，清了以后一索賠，法院當(dāng)時判索賠兩百多萬。后來二審改了，我一查他的土地是違章建筑物，規(guī)劃等等什么都沒有，就是租的土地，土地還是國有的，然后我就按違章建筑辦，最后評估還不到二十五萬，我們當(dāng)時代表開發(fā)區(qū)，開發(fā)區(qū)對這個案子相當(dāng)滿意，從二百多萬一直降到二十多萬。還有轉(zhuǎn)讓人可能隱瞞有關(guān)土地稅費繳納情況。合作開發(fā)或進行項目轉(zhuǎn)讓存在的法律風(fēng)險，從理論上講根據(jù)城市管理法和最高法院關(guān)于開發(fā)用地的好多規(guī)定，包括具備資質(zhì)，土地權(quán)屬證明，法院認(rèn)定無效等等。給大家談一個我們規(guī)避的方案，我們現(xiàn)在做大量合作開發(fā)的時候，通常涉及到土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題，我們有的案子涉及到法院以后，發(fā)現(xiàn)一方出地，一方出資，合作建房以后分配，分配方式很有講究。我舉一個例子，一塊地上，我出地另一方出資，我建了兩個樓，最后約定出地方拿這個樓，出資方拿那個樓，這個時候法院就會審查是否有效，基本上會認(rèn)為無效，為什么？因為你土地使用權(quán)沒有轉(zhuǎn)讓，原來是劃撥土地，實際上是變相融資，以土地方式的資金進行融資，但是我們自己改制當(dāng)中，好多律師都想了很多好的辦法，到了法院以后不好判。我剛才說的是兩個樓座，還有比如說一個樓座，現(xiàn)在出現(xiàn)一種情況是一個樓座中間分，合作建房，一方出地，一方出資，比如說建一個二十層的樓，我現(xiàn)在規(guī)定出地方用十層以下的樓，出資方用十層以上的樓，最后法院一審查，這個律師說我這個不涉及到土地，為什么？因為地跟他下面那十層連著，跟我沒連著，我就是上邊兒房屋使用權(quán)，不涉及到土地使用權(quán)，你該劃撥還劃撥，我就一個使用期限。我們在跟法院的律師探討時候，法院的律師說我還真很難認(rèn)定，如果豎著分就是用一種合法的手段掩蓋非法目的，因為你自己分的房子占著地，我判你土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓一點毛病沒有，可是這么一橫著分，這塊樓座不連著地，我覺得這個律師的招數(shù)是很高，這是一種方式。還有一種方式，一方出地，一方出資，剩下還有一種什么投資，比如說當(dāng)時我沒錢，實際上他規(guī)定一個回購款，就是當(dāng)我把房建成以后出地方承諾，在一定條件下我不用，我規(guī)定一個回購的價格，比如說是12%或者多少，那你怎么就定好當(dāng)時房價是12%，最后一問甲方一攤開就知道，12%是什么呢？不是兩年嗎，一年利息是多少，12%就是兩年的利息，我就把利息計算在浮動價格上，比如我規(guī)定了價格是多少，現(xiàn)在每平米的房價就是投資款，我要在房價的基礎(chǔ)上上浮多少，實際上就是占用資金，也屬于變相融資，這個到了法院也很為難，究其實質(zhì)實際上就是融資，但從形式上來看又體現(xiàn)了房屋的價格加上市的回購，房地產(chǎn)市場正在漲價，我約定兩年之后在現(xiàn)在的房價指數(shù)上浮12%或者20%，從這個意義上來講也符合法律規(guī)定。另外有一個單獨的，是關(guān)于軍隊住房，因為現(xiàn)在城鎮(zhèn)土地都使用招牌掛的方式，但是目前有一個空白，軍隊的土地還是按照協(xié)議出讓的方式，目前我們接觸的一些開發(fā)商已經(jīng)開始在動這方面的念頭了，希望避開招牌掛，還是用協(xié)議出讓的方式取得一個比較低廉的土地價格。今天就先講這些，因為時間關(guān)系好多問題都來不及講全，我盡可能通過我的演講和實踐給大家一些幫助，不是定論，只是希望給大家提個醒，希望大家遇到這些問題能夠有所注意。問：馬老師，我想問一個問題，我最近買了一塊地，政府收回來以后我買的，地上當(dāng)時是一個倉庫，它改造成市場以后租給別人好多年，大概是明年到期，因為我今年就要開發(fā)，您看碰到這個問題怎么解決？答： 它以前是什么地？問：那個地以前是劃撥的，現(xiàn)在是國家收回來以后賣給我們了，是住宅。答：他在跟你談出讓意向的時候沒有了解它地上建筑物的情況嗎？問：那個建筑物當(dāng)時是一個庫房，后來單位效益不太好做成了一個市場，現(xiàn)在政府收回來以后拍賣給我們，要抵債把這個地賣了。答：原則上肯定是買賣不破租賃，即便土地使用權(quán)發(fā)生了形式上的轉(zhuǎn)移，但是租賃關(guān)系依然存在，對于這個事情我們通常解決的辦法，就是說你跟政府應(yīng)該談清楚，而且在你向政府支付的款項里應(yīng)該包含這部分的安置補償費。問：我現(xiàn)在的問題是，將來租賃方和企業(yè)對咱們是有麻煩的，肯定是有影響的，這個房子騰不下來怎么辦？答：你的租賃期是不是明年就到了？問：他是明年到了，問題是我買