【導(dǎo)讀】［摘要］自2020年1月1日，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的頒布與實施，全新的發(fā)展時期。與此同時，激烈的市場競爭帶來的問題也隨之增多。性，針對產(chǎn)生的原因提出了相應(yīng)的防范措施。以促進(jìn)招投標(biāo)制度的不斷完善，使建設(shè)。工程招投標(biāo)活動走上健康發(fā)展的道路。

　　

【正文】 5 違規(guī)行為產(chǎn)生的原因及防范措施 違規(guī)行為產(chǎn)生的原因 （ 1）經(jīng)濟利益驅(qū)動 招投標(biāo)行為是一種典型的市場交易行為，是一種最富有競爭的交易方式，作為參與方的市場主體以利潤最大化或者投資效益最大化為目標(biāo)，他們盡可能地利用一切先進(jìn)手段來降低投資，提高投資效益。 所以以上招投標(biāo)參與各方出現(xiàn)的違法違規(guī)行為 , 歸根結(jié)底都是經(jīng)濟利益驅(qū)動 , 大都是為了給個人或集體撈到好處 , 而損害國家和人民的利益 , 一些投標(biāo)單位為在競爭激烈的市場求得生存或者獲得超額利潤 , 不擇手段 , 拉攏腐蝕建設(shè)單位、招投標(biāo)管理單位 , 甚至監(jiān)督部門有關(guān)人員 , 使他們不按程序辦理 , 為投標(biāo)單位提供作弊方便等等。一些招標(biāo)單位或代理機構(gòu)，為獲得私人的高額利益，不惜與一些投標(biāo)單位勾結(jié)，暗中定標(biāo)。侵犯了其他投標(biāo)人合法競爭的利益，損害了單位或國家的 利益 。 （ 2）法制建設(shè)不健全 , 法制觀念淡薄 盡管我國針對建筑市場的不正之風(fēng)制定了一系列法律法規(guī) ,但對一些違法行為缺乏相應(yīng)的處罰條款 , 各方主體法制觀念淡薄 , 一是一些單位領(lǐng)導(dǎo)法律意識不強，觀念落后， 對招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)政策不了解，對招標(biāo)投標(biāo)的重要意義缺乏深度認(rèn)識。認(rèn)為只要自己不向承包單位、施工單位索取好處，招不招標(biāo)沒多大關(guān)系。有的權(quán)力本位思想嚴(yán)重，認(rèn)為自己單位的工程，自己就當(dāng)然有權(quán)決定給誰做。因此，在不得已而為之的情況下，絞盡腦汁規(guī)避招標(biāo)投標(biāo)法律政策規(guī)定，甚至違法犯罪。二是一些人經(jīng)受不住權(quán)力、金錢的考驗，想通過招標(biāo)投標(biāo)活動為自己謀取一些私利，在明知不能為的情況下，不惜走險，殫精竭慮，實施違規(guī)招標(biāo)活動。由此付出的法律風(fēng)險成本較低雖然說招標(biāo)投標(biāo)法和刑法等法律都對建筑工程招投標(biāo)市場的串標(biāo)人做出了明確處罰的規(guī)定 ，但是，主要還是經(jīng)濟上的處罰而已，情節(jié)嚴(yán)重的，才會處三年以下有期徒刑，一個項目工程標(biāo)段的投資額最少也是數(shù)千萬或上億元金額，串標(biāo)一旦成功，獲利的金額與串標(biāo)所冒的法律風(fēng)險，由此付出的成本相比，顯然不成正比，從這個角度上講，現(xiàn)行的法律制度對串標(biāo)的等違規(guī)現(xiàn)象難以起到應(yīng)有的震懾作用。 （ 3）監(jiān)管部門對招投標(biāo)違規(guī)行為的處罰力度不夠 由于現(xiàn)行法律沒有對違規(guī)行為進(jìn)行明確的處罰規(guī)定，加上監(jiān)管部門自身的復(fù)雜關(guān)系，導(dǎo)致對建筑工程項目招投標(biāo)過程中違規(guī)行為進(jìn)行處罰的力度不夠。目前對建筑工程招投標(biāo)活動中的違規(guī)者實施的處罰措施主要是警 告、責(zé)令限期整改、罰款、沒收違法所得以及取消其在一定時期內(nèi)參加投標(biāo)、評標(biāo)的資格，或取消其中標(biāo)資格等，這些處罰手段主要對事，而很少直接針對具體的責(zé)任人，而且取消投標(biāo)、評標(biāo)資格，取消中標(biāo)資格等手段在現(xiàn)實中運用還不是很普遍，與違規(guī)獲得的巨大利益相比，這些處罰建設(shè)工程招投標(biāo)中若干問題分析 19 明顯對違規(guī)者的震懾力不夠，監(jiān)管與處罰力度不足實質(zhì)上是對違規(guī)行為的一種放縱，如一些本可以通過后續(xù)檢查發(fā)現(xiàn)的問題比如資質(zhì)掛靠問題，非法轉(zhuǎn)包、擅自變更合同等等問題未能得到及時地揭露和糾正。 （ 4）供求關(guān)系嚴(yán)重失衡 雖然近年來我國的固定資產(chǎn)投資大規(guī)模增長較快 , 但建筑 業(yè)企業(yè)的數(shù)量也大幅度增加 , 建筑市場“僧多粥少”的矛盾依舊突出。 2020年，全國的建筑業(yè)企業(yè)共有 萬家 , 其中施工總承包類企業(yè) , 占全部企業(yè)的 51%。在施工總承包類和專業(yè)承包類企業(yè)中 , 特級企業(yè)和一級企業(yè)只占 %, 二級和三級企業(yè)占 %, 當(dāng)招標(biāo)信息尤其是大型工程的招標(biāo)信息發(fā)布后 , 報名參加投標(biāo)的企業(yè)往往是擬中標(biāo)企業(yè)數(shù)量的十倍 ,幾十倍 ,這些企業(yè)的素質(zhì)良莠不齊 ,這種過度競爭導(dǎo)致了無序競爭甚至是惡性競爭。 （ 5）人員素質(zhì)不高 招投標(biāo)工作是一項技術(shù)性、業(yè)務(wù)性很強的工作 ,要求招投標(biāo)各方參與 者有足夠的業(yè)務(wù)技能 , 熟悉招投標(biāo)程序 , 有很強的責(zé)任心 , 不能隨意損害任何一方的利益 , 突出公開、公平、公正的原則 , 維護(hù)健康的市場經(jīng)濟秩序。招標(biāo)代理從業(yè)人員的專業(yè)水平有待提高。長期以來，由于缺乏統(tǒng)一的職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和行為規(guī)范，招標(biāo)代理從業(yè)人員隊伍結(jié)構(gòu)混雜、管理混亂、職業(yè)道德水平和專業(yè)素質(zhì)參差不齊，已成為制約招投標(biāo)市場健康發(fā)展的重要因素。另外，投標(biāo)人員的素質(zhì)也良莠不齊，有些投標(biāo)方為了能夠中標(biāo)暗中與招標(biāo)方勾結(jié)，損害了其他投標(biāo)人合法競爭的利益。 （ 6）地方法規(guī)、規(guī)章與《招投標(biāo)法》不相符 有些地方和部門制定的招投標(biāo)法規(guī) 、規(guī)章和規(guī)范性文件明顯與《招投標(biāo)法》不相符 , 造成管理上的混亂 , 給違規(guī)行為有了可乘之機。 由于受長期計劃經(jīng)濟的影響，我國工程領(lǐng)域的地方保護(hù)和行業(yè)壟斷還比較嚴(yán)重，他們利用自己手中掌握的資源供給權(quán)、工程驗收權(quán)、行政處罰權(quán)等特殊權(quán)利來限制外地、外行業(yè)企業(yè)的進(jìn)入，搞市場分割和行業(yè)壟斷。一些地方政府在利益的驅(qū)動下，表現(xiàn)出嚴(yán)重的地方保護(hù)主義，他們采取給本地企業(yè)非法加分等手段來向本地隊伍傾斜；有的專業(yè)管理部門以行業(yè)特殊性為由，用行政手段為本行業(yè)隊伍提供 “ 保護(hù)傘 ” ，限制外系統(tǒng)隊伍進(jìn)入本系統(tǒng)承攬業(yè)務(wù)。這實際上是對許多有資質(zhì)的 企業(yè)實施 “ 關(guān)門主義 ” ，與市場經(jīng)濟的公平競爭原則相違背，這會因為某些優(yōu)秀企業(yè)拿不到建設(shè)權(quán)而使得工程投資效應(yīng)難以達(dá)到最大化。 國家有關(guān)部門應(yīng)高度重視 , 堅決清理和廢止不合法的地方規(guī)章制度 , 使招投標(biāo)工作向健康、規(guī)范、有序的方向發(fā)展。 建設(shè)工程招投標(biāo)中若干問題分析 20 違規(guī)行為的防范措施 規(guī)范建筑工程招投標(biāo)的的體制 （ 1）加強政府監(jiān)管：由建委招標(biāo)辦負(fù)責(zé)加強嚴(yán)格執(zhí)行招標(biāo)投標(biāo)法的執(zhí)法監(jiān)督檢查，對違反招標(biāo)投標(biāo)法的行為進(jìn)行處罰。對正在進(jìn)行的招標(biāo)投標(biāo)中的違法行為應(yīng)責(zé)令改 正，對違法招標(biāo)的，應(yīng)堅決廢標(biāo)，重新依法招標(biāo)。對多次違法招標(biāo)投標(biāo)的，應(yīng)取消其招標(biāo)投標(biāo)資格。 （ 2）加強對招投標(biāo)代理機構(gòu)的管理：強化招標(biāo)代理機構(gòu)的法律責(zé)任和自律意識，制定招標(biāo)代理機構(gòu)行為規(guī)范和紀(jì)律規(guī)定，加強對招標(biāo)代理機構(gòu)代理行為的監(jiān)督和違法行為的處罰。招標(biāo)代理機構(gòu)在招標(biāo)投標(biāo)活動中處于非常重要的地位，它雖然受招標(biāo)人的委托，但在行使其代理權(quán)時，要嚴(yán)格遵循法律和行為規(guī)范，不得超越。如招標(biāo)人委托招標(biāo)代理機構(gòu)編制招標(biāo)文件，招標(biāo)代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)就招標(biāo)單位提供的相關(guān)工程資料如圖紙、工程量清單、招標(biāo)辦法等招標(biāo)文件是否合法、是否完善 進(jìn)行初步審查。對招標(biāo)代理機構(gòu)違反法律規(guī)定進(jìn)行招標(biāo)代理，損害招標(biāo)人或投標(biāo)人合法權(quán)益的，應(yīng)視其違法性質(zhì)和情節(jié)，采取經(jīng)濟處罰，取消資格，直至追究刑事責(zé)任。 （ 3）加強對大中型工程建設(shè)招投標(biāo)項目的管理：對大中型工程建設(shè)招標(biāo)投標(biāo)項目，應(yīng)參照英美國家招標(biāo)投標(biāo)中進(jìn)行議標(biāo)的成功經(jīng)驗，在招標(biāo)前與有意投標(biāo)的潛在投標(biāo)人對工程量清單和施工方案進(jìn)行詳細(xì)討論，確定投標(biāo)人資格后再進(jìn)行正式招標(biāo)投標(biāo)。這樣有利于投標(biāo)人考慮其中標(biāo)可能性，決定是否實際投標(biāo)。減少不必要的陪標(biāo)，降低投標(biāo)人的投標(biāo)費用。在投標(biāo)截止，開標(biāo)后評標(biāo)定標(biāo)前，應(yīng)增加答疑會，由投標(biāo) 人解釋標(biāo)書，進(jìn)行答疑。提問和答疑，提倡采取書面形式。如未采用書面形式，在召開答疑會時應(yīng)做好會議記錄，并由與會招標(biāo)投標(biāo)參與人簽字。如最低價中標(biāo)，應(yīng)由中標(biāo)單位對降低費用的措施進(jìn)行解釋，增加招標(biāo)投標(biāo)的透明度。 （ 4）建立評標(biāo)結(jié)果的備案制度：評標(biāo)委員會依據(jù)招標(biāo)文件的要求對投標(biāo)文件進(jìn)行綜合評審和比較，并按順序向項目法人推薦 2～ 3個中標(biāo)候選單位，供項目法人擇優(yōu)確定中標(biāo)單位。中標(biāo)單位確定后，項目法人應(yīng)將全部評標(biāo)結(jié)果（包括評標(biāo)的方式和方法等），報建委招標(biāo)辦備案。以便對招標(biāo)過程是否存在暗箱操作進(jìn)行監(jiān)督。 （ 5）加強對“霸王條 款”的限制：應(yīng)由建委招標(biāo)投標(biāo)辦公室牽頭制作招標(biāo)文件指引或規(guī)范，對招標(biāo)文件中的霸王條款進(jìn)行限制。以便招標(biāo)人、投標(biāo)人和招標(biāo)代理機構(gòu)具體操作時嚴(yán)格執(zhí)行。對于大中型建設(shè)項目，應(yīng)有律師介入提供相關(guān)法律服務(wù)。其業(yè)務(wù)內(nèi)容是為建設(shè)項目的招投標(biāo)文件和有關(guān)合同文本提供法律咨詢；審查、修改、制作相關(guān)法律文件，以及就招標(biāo)文件的最終文本出具法律咨詢意見書。對于招標(biāo)文件的有關(guān)內(nèi)容，必須由律師依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定對其進(jìn)行審查，對于某些不夠準(zhǔn)確或不夠完整或暫時不能作到準(zhǔn)確或完整的內(nèi)容，律師可以要求項目法人或招標(biāo)代理機構(gòu)對此作出解釋說明 或相應(yīng)保證，并在法律意見書中作出相應(yīng)說明。招標(biāo)人、投標(biāo)人建設(shè)工程招投標(biāo)中若干問題分析 21 都應(yīng)當(dāng)選定自己的代理律師對招標(biāo)投標(biāo)進(jìn)行代理，出具法律意見書，以便對招標(biāo)投標(biāo)中程序上的合法性和實體上的合法性進(jìn)行審查和監(jiān)督。 （ 6）成立專門的專家審核機構(gòu)：成立專家組成的專門機構(gòu)，具體負(fù)責(zé)審查工程量清單和施工圖，未經(jīng)審核的工程量清單和施工圖紙，不得作為招標(biāo)投標(biāo)依據(jù)，施工圖一經(jīng)審核，就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按圖施工。工程結(jié)算時，超出施工圖范圍的，實際施工單位有權(quán)要求增加工程款。對于工程量清單，有的單位建議由建委招標(biāo)辦選定一種工程量清單編制軟件，如在廣聯(lián)達(dá)、魯班、神機妙算 等軟件中選定一種，以免施工單位重復(fù)購買軟件，造成不必要的浪費，也有利于工程量清單的編制和審核報價。 （ 7）實行企業(yè)資質(zhì)備案管理：企業(yè)資質(zhì)是由省建委頒發(fā)，只要企業(yè)具備相應(yīng)資質(zhì)，并且在市建委招標(biāo)辦公室進(jìn)行過備案，招標(biāo)代理機構(gòu)無需也無權(quán)對企業(yè)資質(zhì)再進(jìn)行審核。 （ 8）從“黑白合同”入手規(guī)范和監(jiān)督建設(shè)單位行為：隨著社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展，投資主體多元化，加之建設(shè)規(guī)模不斷擴大，農(nóng)民工大量增加，勘察、設(shè)計特別是施工單位數(shù)量劇增，建筑市場競爭日趨急烈。建設(shè)單位作為建設(shè)項目的資金供應(yīng)方、工程招標(biāo)方，在市場競爭中處于相對有利的地 位。在這種情況下，規(guī)范建筑各方主體行為。重點應(yīng)是規(guī)范建設(shè)單位行為，只有這樣，才能保護(hù)建筑各方主體利益，促進(jìn)建筑業(yè)健康發(fā)展。要加強對建設(shè)單位行為的規(guī)范和監(jiān)督，嚴(yán)肅查處簽訂“黑白合同”等違法行為。要充分認(rèn)識“黑白合同”嚴(yán)重性和危害性，下決心解決這個問題。政府在投資建設(shè)項目時要帶頭遵守法律，同時要改革政府投資工程管理方式，按照“建管分離、用建分離”和專業(yè)化管理的原則，逐步建立權(quán)責(zé)明確，制約有效、科學(xué)規(guī)范的建設(shè)管理體制及運行機制 [9]。 改進(jìn)招投標(biāo)市場運行模式 （ 1）積極推行無標(biāo)底招標(biāo)：所謂無標(biāo)底招標(biāo)，通常的說法是指招標(biāo)人不編制標(biāo)底，不設(shè)投標(biāo)報價有效幅度，投標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定自主報價的招標(biāo)方式。是在業(yè)主招標(biāo)過程中不設(shè)標(biāo)底或者即使設(shè)標(biāo)底也不作為評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，業(yè)主只需提出一個評標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)和方法即可的一種招標(biāo)方式。有標(biāo)底招標(biāo)和無標(biāo)底招標(biāo)內(nèi)涵的差別在于兩個方面：一是招標(biāo)單位（業(yè)主）在招標(biāo)工程中是否編制標(biāo)底；二是評標(biāo)時是否以標(biāo)底為基準(zhǔn)對投標(biāo)單位的報價進(jìn)行考評評分。不設(shè)標(biāo)底，可消除標(biāo)底編制不夠正確對招標(biāo)投標(biāo)過程所產(chǎn)生的負(fù)面影響，更有利于降低造價，保證公平 、公正、公開。無標(biāo)底招標(biāo)采用了量價分離的科學(xué)形式，更加符合市場科學(xué)的要求，有利于加強招投標(biāo)過程的競爭機制。 （ 2）實行工程量清單計價：工程量清單計價是建設(shè)工程招投標(biāo)時，招標(biāo)人依據(jù)工程施工圖紙、招標(biāo)文件要求以統(tǒng)一的工程量計算規(guī)則和統(tǒng)一的施工項目劃分規(guī)定 , 為投標(biāo)人提供實物工程量項目和技術(shù)措施項目的數(shù)量清單 , 投標(biāo)人在國家定額指導(dǎo)建設(shè)工程招投標(biāo)中若干問題分析 22 下 , 結(jié)合工程情況、市場競爭情況和本企業(yè)實力 , 并充分考慮各種風(fēng)險因素 , 自主填報清單 , 開列項目中包括直接成本、間接成本、利潤和稅金在內(nèi)的綜合單價與合計匯總價 , 并以所報綜合單價作為 竣工結(jié)算調(diào)整價的招投標(biāo)方式。這種方式實行了量價分離、風(fēng)險分擔(dān) , 且所有投標(biāo)人均在統(tǒng)一量的基礎(chǔ)上公平競爭 , 從技術(shù)上便于規(guī)范招標(biāo)人的計價行為 , 避免“ 暗箱操作”，增加透明度 , 有利于業(yè)主工程款的撥付和工程造價的最終確定 , 方便工程結(jié)算 , 同時可以促進(jìn)投標(biāo)企業(yè)管理和技術(shù)的創(chuàng)新 , 促進(jìn)企業(yè)貼近市場 ,促進(jìn)造價專業(yè)人員提高素質(zhì) , 使其必須具備懂技術(shù)、懂法律、懂經(jīng)濟、善管理等全面發(fā)展的復(fù)合型人才 , 適應(yīng)市場發(fā)展趨勢 , 有利于廉政建設(shè)和凈化建筑市場環(huán)境 [10]。 （ 3）對投標(biāo)企業(yè)實行擔(dān)保保函制度：在投標(biāo)企業(yè)的資格預(yù)審中 , 工程擔(dān)保保函金額成為衡量投標(biāo)人資格的主要標(biāo)準(zhǔn) , 對業(yè)主來說 , 無論是企業(yè)自有資金也好 , 還是銀行或擔(dān)保公司的保函也好 , 都可以證明企業(yè)現(xiàn)實的財務(wù)實力 , 工程干得好壞 ,均有支付和賠償能力 , 省去很多擔(dān)心和麻煩 , 對于建筑市場的發(fā)展來說 , 這樣做支持了有實力的企業(yè)的發(fā)展 , 有效防止了個別私營企業(yè)的盲目掛靠 , 搶占建筑市場 , 過度競爭得到控制 , 基本上達(dá)到建筑市場的供求平衡。 （ 4）改變原來的評標(biāo)制度，把重點放在中標(biāo)單位標(biāo)底的審核上：工程招標(biāo)全部不設(shè)標(biāo)底 , 采用合理最低價中標(biāo)法 , 投標(biāo)報價依據(jù)是企業(yè)內(nèi)部定額和 當(dāng)時的市場價格信息 , 在詢標(biāo)過程中招標(biāo)方必須選擇 2～ 3名造價工程師 , 同時對中標(biāo)單位的標(biāo)底進(jìn)行復(fù)核 , 檢查有無漏項或計算錯誤 , 確定最低價是否已包括所有工程內(nèi)容 ,發(fā)現(xiàn)錯誤時 , 報價不得修改 , 中標(biāo)者要么明知虧損也堅持完成 , 要么放棄正式簽約 , 用保函賠償招標(biāo)方損失 , 此時 , 次低報價者成為新的中標(biāo)者 , 繼續(xù)對其標(biāo)書進(jìn)行復(fù)核 ,如此低報價者仍不能簽約 , 可重新招標(biāo)。 （ 5）加強信息技術(shù)和信用檔案建設(shè)，為政府加強對工程招投標(biāo)活動的監(jiān)管提供保障：當(dāng)前 , 我國正處于建設(shè)高峰期，工程項目多，建筑規(guī)模大，但建設(shè)市場監(jiān)控手段極為落后 , 因此 , 應(yīng)建立建筑市場監(jiān)管信息系統(tǒng) , 建立建筑市場各企業(yè)狀況，包括勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理招標(biāo)代理企業(yè)、專業(yè)技術(shù)人員等工程項目管理的數(shù)據(jù)庫 , 并形成信息網(wǎng)絡(luò) , 對發(fā)生工程質(zhì)量安全事故或嚴(yán)重違反建筑市場的違規(guī)行為的企業(yè)及負(fù)有責(zé)任的有關(guān)參與