【正文】 標的合理使用。尤其是現(xiàn)在電子商務(wù)這么發(fā)達，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下使用商標不可避免，什么情況下才是合理使用？1）、描述性使用：比如說，“我買了一個蘋果手機”。我是在說一句話，我對這個手機進行描述我是用的是什么牌子。2）、指示性使用：標指商品或服務(wù)的用途，常見銷售某商品零配件，合理使用某商品商標。3）、在先使用：應(yīng)當附加區(qū)別的標識。在他人商標獲準注冊之前我們就已經(jīng)在使用，不因為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下就改變這種在先權(quán)利。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下在先權(quán)利仍然可以合理使用商標。4）、權(quán)利用盡：通常商標權(quán)商品如果經(jīng)過商標專用權(quán)人和被許可人以合法的方式銷售后，該特定商品上的商標權(quán)視為用盡，無權(quán)禁止他人在市場上再行銷售該產(chǎn)品或直接使用。5）、功能性使用：不太常見。一般三維標志的功能性使用，可以是合理使用。6）、第一含義使用：字面第一含義如此，也是一種合理的使用。、轉(zhuǎn)化訴訟：、行政因為我們?nèi)簝?nèi)的大部分都是律師朋友，訴訟我不做過多的講述。1）關(guān)于行政確權(quán)授權(quán)案件的類型：我們前面提到商評委審查的案件類型一共包括五種：駁回復(fù)審、不予注冊復(fù)審、撤銷復(fù)審、無效宣告和無效宣告復(fù)審，這些案件都會衍生出行政授權(quán)確權(quán)訴訟。2）對涉商標管理的具體行政行為不服提起復(fù)議后的行政訴訟，不用去北京知識產(chǎn)權(quán)法院，地方法院即可管轄，參照行政訴訟的普通流程即可。3）比如今天在線分享開始之前，上海二中院的@猛犸法官提出要我談一下的最近火熱的“微信”商標確權(quán)案，我簡單發(fā)表一下看法。“微信”商標確權(quán)案的一審判決書應(yīng)該已經(jīng)出來了。對這個案子，我個人的看法一是法律的確定性、穩(wěn)定性、可預(yù)見性以及信賴利益應(yīng)該得到保障。在被異議商標申請注冊的時候，騰訊還沒有發(fā)布“微信”，還沒有使用，申請在先原則沒有理由突破。二是公共利益和不良影響原則應(yīng)該慎用，公共利益這個筐太大，什么都可以往里面裝。不良影響的界定也是模糊不清的，當然這個是有爭議的，見仁見智。我對“微信”商標傾向于應(yīng)該予以核準注冊。至于核準注冊以后，可以通過其它市場的途徑，市場的手段來調(diào)節(jié)、來平衡。比如“特斯拉”商標的路徑，當然那是一個搶注，這和“微信”案是有區(qū)別的，還有“IPAD”商標的路徑，當然這個是已經(jīng)獲權(quán)的商標。但最終“特斯拉”、“IPAD”都通過市場調(diào)節(jié)的手段讓權(quán)利人得到了它們想要的權(quán)利，那么公共利益有沒有受損，是否一定要適用不良影響呢？這個大家可以思考?！拔⑿拧鄙虡松暾堉畷r并沒有惡意，核準很難說就會讓公共利益受損產(chǎn)生不良影響，基于法律的確定性和信賴利益，系爭商標應(yīng)該予以核準注冊。個人觀點，僅供參考。、刑事1）關(guān)于商標的刑事案件。一個是刑事案件的定罪量刑標準，達到多少金額才會構(gòu)成刑事犯罪，一般我們做民事案子的律師不太用得到。假冒注冊商標，如果貨值金額在5萬以上25萬以下，3年以下量刑；如果貨值金額在25萬以上，3年以上7年以下。當然這都是一個寬泛的標準。2）第二個是知產(chǎn)刑事案件犯罪緩刑的適用，目前實踐中的做法，可以參看我前些天在微信公眾號【知產(chǎn)庫】上授權(quán)推送的一篇文章《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪緩刑的適用率》。目前知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪緩刑的適用率大概在85%~90%左右，大部分涉及到刑事的案件都沒有實行的，罰金是有，但是實刑的相對比較少，緩刑多。因為這種申請人相對都比較可憐，我們只能用可憐這個詞了。一個是對法律的無知，再一個是它本身的危害也沒有殺人放火人身犯罪那么嚴重，所以在實踐中基本上都適用緩刑。3）再一個，商標案件涉刑會不可避免地遇到“同一種商品”這個特定概念?！巴环N商品”我們常見的都是以《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》即我們常說的《分類表》為基本的劃分標準?！斗诸惐怼飞系拿Q是重要的參考依據(jù)。如果名稱不同，當指代同一種事物的商品的時候，如果在功能、用途、主要原料、消費對象、消費渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認為是同一種事物的商品，那么這種情況下就可以認定為“同一種商品”。《刑法》第213條“假冒注冊商標罪”規(guī)定：“未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的……”。這里的“同一種商品”的認定非常關(guān)鍵。如果我們遇到商標相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)案件構(gòu)成犯罪的，基本上多是圍繞“同一種商品”在做文章。、民事民事商標侵權(quán)案件是我們?nèi)?nèi)的律師朋友操作最多的。商標民事侵權(quán)我提一下比較不常見的“反向混淆”，我所在的浙江省發(fā)生過兩例。反向混淆的情況，一般商標權(quán)人實力弱,而商標侵權(quán)人實力雄厚,對消費者而言,其實不太可能會認為商標侵權(quán)人提供的商品或服務(wù)來源于商標權(quán)人,反而可能會誤以為商標權(quán)人提供的商品或服務(wù)來源于商標侵權(quán)人。反向混淆遏制了實力較弱的商標權(quán)人增強自己商標聲譽的能力,屬于商標侵權(quán)行為。案例名稱：中控“APC”商標案和“藍色風(fēng)暴”商標案。這兩個案子均由浙江省高級人民法院做出終審判決，具體案子細節(jié)網(wǎng)上都有，這里提醒一下就是我們面對強大的敵手，也要有亮劍的勇氣。、交叉商標案件包括民事與行政交叉、民事與刑事交叉案件都會有，商標與版權(quán)交叉、商標與專利交叉等案件也逐步在增加。民刑和民行交叉也算常見案件形式，商標版權(quán)交叉的典型的如特斯拉案，上島咖啡案和王老吉紅罐裝潢案都有商標和曾經(jīng)申請過外觀設(shè)計專利交叉出現(xiàn)。接下來訴訟過程，我們肯定會遇到盡可能多的復(fù)雜的商標案件，基本上都會伴隨著更多的交叉形式，更多的程序，展現(xiàn)出更為復(fù)雜的情形來供我們研習(xí)。關(guān)于訴訟這部分我就不再做過多分享，最后一個環(huán)節(jié)，我們來談?wù)剳?yīng)對的問題。三、規(guī)范、完善和應(yīng)對、申請獲權(quán)：獨創(chuàng)、原創(chuàng)不管是圖形設(shè)計也好還是文字構(gòu)思也好，申請獲權(quán)過程中盡可能要獨創(chuàng)原創(chuàng)。那么設(shè)計完成后的使用盡可能地要規(guī)范、完善。我想到一句名言，“精品首先必須是原創(chuàng)，模仿復(fù)制終將難以傳世”。那么，我們專業(yè)律師如果參與其中，在申請獲權(quán)階段，可以幫助客戶確定像剛才說的APP保護范圍和類別，以及查詢檢索和近似的認定，以及提供全面保護的方案，這些都是我們專業(yè)律師可以參與的工作。、獲權(quán)使用：規(guī)范、完善現(xiàn)在，更多的企業(yè)是希望我們出具一個商標管理方案或者比較通用的商標使用規(guī)范等等。以前，各地工商局可能會提供一些指導(dǎo)性的模板，但不是特別的嚴謹，往往流于形式。如果我們哪位同行對這個比較感興趣，可以專門制作一份《企業(yè)商標使用管理規(guī)范》或《企業(yè)商標使用操作指引》等流程性文件，發(fā)送給我們顧問單位或者客戶使用，可以增強我們律師的附加值，當然也可以專項服務(wù)單項收費哈。個人建議規(guī)范或者流程文件主要的范圍可以向一下幾點靠攏： 1）、健全體系：我們律師同行們會為法律顧問單位做方案，這時候就可以建議客戶設(shè)立商標專門的管理部門。許多企業(yè)沒有知識產(chǎn)權(quán)部，但是會有總經(jīng)辦、法務(wù)部，還有的企業(yè)會設(shè)置品牌管理辦公室。也有企業(yè)會設(shè)置在總裁辦，直接負責(zé)品牌的運營和管理。設(shè)置專門的管理部門或者管理人員，這就是體系方面首先要構(gòu)建出來。2）、建立制度：專業(yè)的律師起草專業(yè)的商標獲權(quán)的流程，使用的規(guī)范，維權(quán)訴訟的應(yīng)對預(yù)案的等等。3）、協(xié)同方案：我們在做品牌保護管理方案時，可以設(shè)置單位各部門的配合協(xié)同方案。中型及以上的企業(yè)都會設(shè)置多個部門，當然他們不會都那么配合我們的工作。這就需要我們在制度上就寫明人事部門要做哪些事情，比如新人入職、例會年會都要一下培訓(xùn)商標的使用、商標的保護等等。財務(wù)部門要保障商標申請的經(jīng)費、維權(quán)的經(jīng)費等等，每年要提取銷售收入的多少比例用作商標的注冊和保護等等。4）、檔案部門：規(guī)范的公司都應(yīng)該設(shè)立檔案部門。首先一點要留存商標使用證據(jù)。其次，檔案部門還應(yīng)該把每年對于品牌宣傳推廣的媒體報道、榮譽證書、宣傳推廣的費用開支及發(fā)票等原件復(fù)印件都一一留存下來。要用的時候，搜之即來，來之能用，用之能勝。我們不能等要去打某個商標案子的時候才去搜集實際使用的證據(jù)和影響力的證據(jù)等等，這些證據(jù)隨時都有可能用得上。法務(wù)部門和總經(jīng)辦等部門給我們以配合，一定要按照規(guī)范的流程來推廣和使用指引文件?？偨?jīng)理和總經(jīng)辦要監(jiān)督他們來實施，并且嚴格來把關(guān)。、疑難問題：面對、應(yīng)對我們作為律師既然全程參與顧問工作或者實施品牌管理方案，如果中間涉及到商標的駁回、異議、撤銷等非訴案件，都要積極應(yīng)對。即使不大熟，也可以慢慢學(xué)著來。如果全部都轉(zhuǎn)到別的地方去做，確權(quán)工作由別人來做，那么后續(xù)的維權(quán)工作有可能也由別人來做。如果是投訴或者被人投訴，我們查找個中原因，積極準備好應(yīng)對方案，同時不斷地總結(jié)商標戰(zhàn)略，同時有商標儲備意識，及時地改進商標戰(zhàn)略。好了，今天的時間差不多一小時四十分鐘，中間沒有休息，占用大家這么長時間，我簡單做一個總結(jié)。我自己總結(jié)的獲取商標權(quán)的一個經(jīng)驗：即使沒有在先權(quán)利，也不保證一定核準注冊；只要不是完全相同在先，就存在核準注冊的可能性。這兩句話時刻警惕著提醒著我自己，也同時給我們的同行包括客戶提個醒：商標申請是有風(fēng)險的，但是要有堅定的信念，有獲權(quán)的信心和勇氣來面對和迎接挑戰(zhàn)，最終以獲得一個理想的獲權(quán)過程和結(jié)果。關(guān)于重視和維護商標權(quán)也簡單總結(jié)一句：商標往往作為專利和版權(quán)的載體，作為企業(yè)或品牌的價值體現(xiàn)！企業(yè)的贏利點就是盡最大可能提升品牌附加值，商標的全面保護、規(guī)范使用很重要，也很必要！未來世界的競爭，是知識產(chǎn)權(quán)的競爭，企業(yè)經(jīng)營的最高境界是商標經(jīng)營！謝謝大家！主講人簡介：喬萬里，浙江澤大律師事務(wù)所律師，杭州中橋知識產(chǎn)權(quán)公司創(chuàng)始人，深耕商標非訴與訴訟實務(wù)已逾十年，在國家級知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)媒體發(fā)表著作及評論數(shù)十篇?！疚⑿牛?7326411】，歡迎交流。