【正文】 標(biāo)的合理使用。尤其是現(xiàn)在電子商務(wù)這么發(fā)達(dá)，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下使用商標(biāo)不可避免，什么情況下才是合理使用？1）、描述性使用：比如說，“我買了一個(gè)蘋果手機(jī)”。我是在說一句話，我對(duì)這個(gè)手機(jī)進(jìn)行描述我是用的是什么牌子。2）、指示性使用：標(biāo)指商品或服務(wù)的用途，常見銷售某商品零配件，合理使用某商品商標(biāo)。3）、在先使用：應(yīng)當(dāng)附加區(qū)別的標(biāo)識(shí)。在他人商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)之前我們就已經(jīng)在使用，不因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)環(huán)境下就改變這種在先權(quán)利。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下在先權(quán)利仍然可以合理使用商標(biāo)。4）、權(quán)利用盡：通常商標(biāo)權(quán)商品如果經(jīng)過商標(biāo)專用權(quán)人和被許可人以合法的方式銷售后，該特定商品上的商標(biāo)權(quán)視為用盡，無權(quán)禁止他人在市場(chǎng)上再行銷售該產(chǎn)品或直接使用。5）、功能性使用：不太常見。一般三維標(biāo)志的功能性使用，可以是合理使用。6）、第一含義使用：字面第一含義如此，也是一種合理的使用。、轉(zhuǎn)化訴訟：、行政因?yàn)槲覀內(nèi)簝?nèi)的大部分都是律師朋友，訴訟我不做過多的講述。1）關(guān)于行政確權(quán)授權(quán)案件的類型：我們前面提到商評(píng)委審查的案件類型一共包括五種：駁回復(fù)審、不予注冊(cè)復(fù)審、撤銷復(fù)審、無效宣告和無效宣告復(fù)審，這些案件都會(huì)衍生出行政授權(quán)確權(quán)訴訟。2）對(duì)涉商標(biāo)管理的具體行政行為不服提起復(fù)議后的行政訴訟，不用去北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，地方法院即可管轄，參照行政訴訟的普通流程即可。3）比如今天在線分享開始之前，上海二中院的@猛犸法官提出要我談一下的最近火熱的“微信”商標(biāo)確權(quán)案，我簡單發(fā)表一下看法?！拔⑿拧鄙虡?biāo)確權(quán)案的一審判決書應(yīng)該已經(jīng)出來了。對(duì)這個(gè)案子，我個(gè)人的看法一是法律的確定性、穩(wěn)定性、可預(yù)見性以及信賴?yán)鎽?yīng)該得到保障。在被異議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的時(shí)候，騰訊還沒有發(fā)布“微信”，還沒有使用，申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t沒有理由突破。二是公共利益和不良影響原則應(yīng)該慎用，公共利益這個(gè)筐太大，什么都可以往里面裝。不良影響的界定也是模糊不清的，當(dāng)然這個(gè)是有爭議的，見仁見智。我對(duì)“微信”商標(biāo)傾向于應(yīng)該予以核準(zhǔn)注冊(cè)。至于核準(zhǔn)注冊(cè)以后，可以通過其它市場(chǎng)的途徑，市場(chǎng)的手段來調(diào)節(jié)、來平衡。比如“特斯拉”商標(biāo)的路徑，當(dāng)然那是一個(gè)搶注，這和“微信”案是有區(qū)別的，還有“IPAD”商標(biāo)的路徑，當(dāng)然這個(gè)是已經(jīng)獲權(quán)的商標(biāo)。但最終“特斯拉”、“IPAD”都通過市場(chǎng)調(diào)節(jié)的手段讓權(quán)利人得到了它們想要的權(quán)利，那么公共利益有沒有受損，是否一定要適用不良影響呢？這個(gè)大家可以思考?！拔⑿拧鄙虡?biāo)申請(qǐng)之時(shí)并沒有惡意，核準(zhǔn)很難說就會(huì)讓公共利益受損產(chǎn)生不良影響，基于法律的確定性和信賴?yán)?，系爭商?biāo)應(yīng)該予以核準(zhǔn)注冊(cè)。個(gè)人觀點(diǎn)，僅供參考。、刑事1）關(guān)于商標(biāo)的刑事案件。一個(gè)是刑事案件的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到多少金額才會(huì)構(gòu)成刑事犯罪，一般我們做民事案子的律師不太用得到。假冒注冊(cè)商標(biāo)，如果貨值金額在5萬以上25萬以下，3年以下量刑；如果貨值金額在25萬以上，3年以上7年以下。當(dāng)然這都是一個(gè)寬泛的標(biāo)準(zhǔn)。2）第二個(gè)是知產(chǎn)刑事案件犯罪緩刑的適用，目前實(shí)踐中的做法，可以參看我前些天在微信公眾號(hào)【知產(chǎn)庫】上授權(quán)推送的一篇文章《關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事犯罪緩刑的適用率》。目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事犯罪緩刑的適用率大概在85%~90%左右，大部分涉及到刑事的案件都沒有實(shí)行的，罰金是有，但是實(shí)刑的相對(duì)比較少，緩刑多。因?yàn)檫@種申請(qǐng)人相對(duì)都比較可憐，我們只能用可憐這個(gè)詞了。一個(gè)是對(duì)法律的無知，再一個(gè)是它本身的危害也沒有殺人放火人身犯罪那么嚴(yán)重，所以在實(shí)踐中基本上都適用緩刑。3）再一個(gè)，商標(biāo)案件涉刑會(huì)不可避免地遇到“同一種商品”這個(gè)特定概念?！巴环N商品”我們常見的都是以《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》即我們常說的《分類表》為基本的劃分標(biāo)準(zhǔn)。《分類表》上的名稱是重要的參考依據(jù)。如果名稱不同，當(dāng)指代同一種事物的商品的時(shí)候，如果在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、消費(fèi)渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品，那么這種情況下就可以認(rèn)定為“同一種商品”?！缎谭ā返?13條“假冒注冊(cè)商標(biāo)罪”規(guī)定：“未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的……”。這里的“同一種商品”的認(rèn)定非常關(guān)鍵。如果我們遇到商標(biāo)相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件構(gòu)成犯罪的，基本上多是圍繞“同一種商品”在做文章。、民事民事商標(biāo)侵權(quán)案件是我們?nèi)?nèi)的律師朋友操作最多的。商標(biāo)民事侵權(quán)我提一下比較不常見的“反向混淆”，我所在的浙江省發(fā)生過兩例。反向混淆的情況，一般商標(biāo)權(quán)人實(shí)力弱,而商標(biāo)侵權(quán)人實(shí)力雄厚,對(duì)消費(fèi)者而言,其實(shí)不太可能會(huì)認(rèn)為商標(biāo)侵權(quán)人提供的商品或服務(wù)來源于商標(biāo)權(quán)人,反而可能會(huì)誤以為商標(biāo)權(quán)人提供的商品或服務(wù)來源于商標(biāo)侵權(quán)人。反向混淆遏制了實(shí)力較弱的商標(biāo)權(quán)人增強(qiáng)自己商標(biāo)聲譽(yù)的能力,屬于商標(biāo)侵權(quán)行為。案例名稱：中控“APC”商標(biāo)案和“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)案。這兩個(gè)案子均由浙江省高級(jí)人民法院做出終審判決，具體案子細(xì)節(jié)網(wǎng)上都有，這里提醒一下就是我們面對(duì)強(qiáng)大的敵手，也要有亮劍的勇氣。、交叉商標(biāo)案件包括民事與行政交叉、民事與刑事交叉案件都會(huì)有，商標(biāo)與版權(quán)交叉、商標(biāo)與專利交叉等案件也逐步在增加。民刑和民行交叉也算常見案件形式，商標(biāo)版權(quán)交叉的典型的如特斯拉案，上島咖啡案和王老吉紅罐裝潢案都有商標(biāo)和曾經(jīng)申請(qǐng)過外觀設(shè)計(jì)專利交叉出現(xiàn)。接下來訴訟過程，我們肯定會(huì)遇到盡可能多的復(fù)雜的商標(biāo)案件，基本上都會(huì)伴隨著更多的交叉形式，更多的程序，展現(xiàn)出更為復(fù)雜的情形來供我們研習(xí)。關(guān)于訴訟這部分我就不再做過多分享，最后一個(gè)環(huán)節(jié)，我們來談?wù)剳?yīng)對(duì)的問題。三、規(guī)范、完善和應(yīng)對(duì)、申請(qǐng)獲權(quán)：獨(dú)創(chuàng)、原創(chuàng)不管是圖形設(shè)計(jì)也好還是文字構(gòu)思也好，申請(qǐng)獲權(quán)過程中盡可能要獨(dú)創(chuàng)原創(chuàng)。那么設(shè)計(jì)完成后的使用盡可能地要規(guī)范、完善。我想到一句名言，“精品首先必須是原創(chuàng)，模仿復(fù)制終將難以傳世”。那么，我們專業(yè)律師如果參與其中，在申請(qǐng)獲權(quán)階段，可以幫助客戶確定像剛才說的APP保護(hù)范圍和類別，以及查詢檢索和近似的認(rèn)定，以及提供全面保護(hù)的方案，這些都是我們專業(yè)律師可以參與的工作。、獲權(quán)使用：規(guī)范、完善現(xiàn)在，更多的企業(yè)是希望我們出具一個(gè)商標(biāo)管理方案或者比較通用的商標(biāo)使用規(guī)范等等。以前，各地工商局可能會(huì)提供一些指導(dǎo)性的模板，但不是特別的嚴(yán)謹(jǐn)，往往流于形式。如果我們哪位同行對(duì)這個(gè)比較感興趣，可以專門制作一份《企業(yè)商標(biāo)使用管理規(guī)范》或《企業(yè)商標(biāo)使用操作指引》等流程性文件，發(fā)送給我們顧問單位或者客戶使用，可以增強(qiáng)我們律師的附加值，當(dāng)然也可以專項(xiàng)服務(wù)單項(xiàng)收費(fèi)哈。個(gè)人建議規(guī)范或者流程文件主要的范圍可以向一下幾點(diǎn)靠攏： 1）、健全體系：我們律師同行們會(huì)為法律顧問單位做方案，這時(shí)候就可以建議客戶設(shè)立商標(biāo)專門的管理部門。許多企業(yè)沒有知識(shí)產(chǎn)權(quán)部，但是會(huì)有總經(jīng)辦、法務(wù)部，還有的企業(yè)會(huì)設(shè)置品牌管理辦公室。也有企業(yè)會(huì)設(shè)置在總裁辦，直接負(fù)責(zé)品牌的運(yùn)營和管理。設(shè)置專門的管理部門或者管理人員，這就是體系方面首先要構(gòu)建出來。2）、建立制度：專業(yè)的律師起草專業(yè)的商標(biāo)獲權(quán)的流程，使用的規(guī)范，維權(quán)訴訟的應(yīng)對(duì)預(yù)案的等等。3）、協(xié)同方案：我們?cè)谧銎放票Ｗo(hù)管理方案時(shí)，可以設(shè)置單位各部門的配合協(xié)同方案。中型及以上的企業(yè)都會(huì)設(shè)置多個(gè)部門，當(dāng)然他們不會(huì)都那么配合我們的工作。這就需要我們?cè)谥贫壬暇蛯懨魅耸虏块T要做哪些事情，比如新人入職、例會(huì)年會(huì)都要一下培訓(xùn)商標(biāo)的使用、商標(biāo)的保護(hù)等等。財(cái)務(wù)部門要保障商標(biāo)申請(qǐng)的經(jīng)費(fèi)、維權(quán)的經(jīng)費(fèi)等等，每年要提取銷售收入的多少比例用作商標(biāo)的注冊(cè)和保護(hù)等等。4）、檔案部門：規(guī)范的公司都應(yīng)該設(shè)立檔案部門。首先一點(diǎn)要留存商標(biāo)使用證據(jù)。其次，檔案部門還應(yīng)該把每年對(duì)于品牌宣傳推廣的媒體報(bào)道、榮譽(yù)證書、宣傳推廣的費(fèi)用開支及發(fā)票等原件復(fù)印件都一一留存下來。要用的時(shí)候，搜之即來，來之能用，用之能勝。我們不能等要去打某個(gè)商標(biāo)案子的時(shí)候才去搜集實(shí)際使用的證據(jù)和影響力的證據(jù)等等，這些證據(jù)隨時(shí)都有可能用得上。法務(wù)部門和總經(jīng)辦等部門給我們以配合，一定要按照規(guī)范的流程來推廣和使用指引文件?？偨?jīng)理和總經(jīng)辦要監(jiān)督他們來實(shí)施，并且嚴(yán)格來把關(guān)。、疑難問題：面對(duì)、應(yīng)對(duì)我們作為律師既然全程參與顧問工作或者實(shí)施品牌管理方案，如果中間涉及到商標(biāo)的駁回、異議、撤銷等非訴案件，都要積極應(yīng)對(duì)。即使不大熟，也可以慢慢學(xué)著來。如果全部都轉(zhuǎn)到別的地方去做，確權(quán)工作由別人來做，那么后續(xù)的維權(quán)工作有可能也由別人來做。如果是投訴或者被人投訴，我們查找個(gè)中原因，積極準(zhǔn)備好應(yīng)對(duì)方案，同時(shí)不斷地總結(jié)商標(biāo)戰(zhàn)略，同時(shí)有商標(biāo)儲(chǔ)備意識(shí)，及時(shí)地改進(jìn)商標(biāo)戰(zhàn)略。好了，今天的時(shí)間差不多一小時(shí)四十分鐘，中間沒有休息，占用大家這么長時(shí)間，我簡單做一個(gè)總結(jié)。我自己總結(jié)的獲取商標(biāo)權(quán)的一個(gè)經(jīng)驗(yàn)：即使沒有在先權(quán)利，也不保證一定核準(zhǔn)注冊(cè)；只要不是完全相同在先，就存在核準(zhǔn)注冊(cè)的可能性。這兩句話時(shí)刻警惕著提醒著我自己，也同時(shí)給我們的同行包括客戶提個(gè)醒：商標(biāo)申請(qǐng)是有風(fēng)險(xiǎn)的，但是要有堅(jiān)定的信念，有獲權(quán)的信心和勇氣來面對(duì)和迎接挑戰(zhàn)，最終以獲得一個(gè)理想的獲權(quán)過程和結(jié)果。關(guān)于重視和維護(hù)商標(biāo)權(quán)也簡單總結(jié)一句：商標(biāo)往往作為專利和版權(quán)的載體，作為企業(yè)或品牌的價(jià)值體現(xiàn)！企業(yè)的贏利點(diǎn)就是盡最大可能提升品牌附加值，商標(biāo)的全面保護(hù)、規(guī)范使用很重要，也很必要！未來世界的競爭，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的競爭，企業(yè)經(jīng)營的最高境界是商標(biāo)經(jīng)營！謝謝大家！主講人簡介：喬萬里，浙江澤大律師事務(wù)所律師，杭州中橋知識(shí)產(chǎn)權(quán)公司創(chuàng)始人，深耕商標(biāo)非訴與訴訟實(shí)務(wù)已逾十年，在國家級(jí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)媒體發(fā)表著作及評(píng)論數(shù)十篇?！疚⑿牛?7326411】，歡迎交流。