【正文】 度上承認(rèn)了習(xí)慣可以作為我國民法的淵源。 從法律解釋和法律推理的角度分析。本條的規(guī)定具有三個層次的重要意義：首先，肯定了法律的局限性，承認(rèn)了制定法存在漏洞；其次，明確了民法的淵源及其適用順序。第三，要求法官不得以“法無明文規(guī)定”為由拒絕裁判。該條在法律適用上提出 了三個條件：第一，“民事活動，法律有規(guī)定的，依照法律”。這里的“有法律”是民事活動適用法律的前提條件。所謂“有法律”，在民事活動領(lǐng)域，不限于法律的明文規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)包括可推知的規(guī)定。第二，“民事活動，法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣”。這里“依照習(xí)慣”的條件是“無法律”和“有習(xí)慣”。“法律沒有規(guī)定的”是指法律既沒有明文規(guī)定，也不能從法律可推知的規(guī)定中找到依據(jù)。這里的“習(xí)慣”，指習(xí)慣法，是人們經(jīng)過長期反復(fù)實(shí)踐而受其約束的行為慣式。第三，“民事活動，沒有習(xí)慣的，依照法理?！边@里“依照法理”的條件包括“無法律”、“無習(xí)慣” 和“有法理”。關(guān)于法律和習(xí)慣的理解如前所述。這里的“法理”指對某問題達(dá)成的通常和一般的認(rèn)識，尤指公認(rèn)的學(xué)說和原理。 由上可知，該規(guī)定在民事法律適用上具有重要的價值。在適用該條進(jìn)行法律解釋與法律推理解決法律爭議時，也要注意如上所述的各種限制條件。 【解析】本題要求考生從法律解釋與法律推理的角度對條文在法律適用中的價值與條件進(jìn)行論述，對考生的理論功底要求非常高?？忌枰獙Ψ山忉屌c法律推理的含義、規(guī)則等具有深刻的理解。要對該條文對法律適用的價值進(jìn)行分析，對法律適用的條件進(jìn)行概括?？忌枰笍氐胤治鲈?條文的邏輯結(jié)構(gòu)，對條文中的關(guān)鍵詞 —— “法律”、“習(xí)慣”和“法理”作出深刻剖析。充分論述三種淵源的適用順序與條件。 （ 2022 年） 英美法系國家實(shí)行判例法制度，法官的判決本身具有立法的意義，并對以后處理類似案件具有拘束力。我國主要以成文法律及司法解釋作為審判案件的依據(jù)，同時最高人民法院也通過公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐。請圍繞“判例、案例與司法解釋”談?wù)勀愕目捶ā? 答題要求： 、比較、評價的基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識闡述理由： ，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確： 500 字。 考點(diǎn)：判例法、案例、司法解釋、成文法。 解析： 關(guān)于審題 這道論述題難度并不大，但是許多考生做的并不好，主要原因在于沒有掌握論述題的審題技巧； 做答論述題有三個環(huán)節(jié)：一是審題，即讀懂題意，找準(zhǔn)問題。二是知識，即運(yùn)用相關(guān)法律知識概念點(diǎn)。三是論證，即通過嚴(yán)密的邏輯能力和語言文字能力論證自己的觀點(diǎn)。 一般來說，只要復(fù)習(xí)完大綱規(guī)定的內(nèi)容，就基本具備了知識能力，倒如本題的知識點(diǎn)主要集中在法理學(xué)教材中，屬于法理學(xué)的基本概念。一般來說，參加考試的考生 都是大學(xué)畢業(yè)，都具備了基本的寫作能力。而論述題的主要難點(diǎn)就在審題上，只是絕大部分考生并沒有意識到這一點(diǎn)。 論述題的審題的中心問題是：命題者希望你做什么？了解命題意圖的第一步是審查論述題要求考生回答的問題是什么？今年的論述題問題是：請圍繞“判例、案例與司法解釋”談?wù)勀愕目捶ā? 圍繞“判例、案例與司法解釋”談看法的意思就是希望考生運(yùn)用“判例、案例與司法解釋”的相關(guān)概念談你的看法。但是再進(jìn)一步的閱讀你會發(fā)現(xiàn)我們在上輔導(dǎo)課時一直在強(qiáng)調(diào)的論述題特點(diǎn)：論述題答題要求中并沒有明確你談對什么問題的看法。所以閱讀 試題之后一般的考生可能會有困惑，就是這道試題究竟希望我論述什么？這就需要你通過審題去尋找命題者究竟希望考生回答什么問題。 通過對題干的閱讀，我們不難發(fā)現(xiàn)，本題可能主要是要求你談?wù)剬Α白罡呷嗣穹ㄔ阂餐ㄟ^公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐”這一做法的看法。這樣我們就完成了審查題的第一步，即明確了問題。發(fā)現(xiàn)問題能力是考察專業(yè)素養(yǎng)能力的題中應(yīng)有之義。 審題第二步：細(xì)化問題，并且選擇自己的論點(diǎn)。無論點(diǎn)不成論述，因此選擇論點(diǎn)就非常重要。 首先我們來看看本題至少能細(xì)化出如下幾個具體問題： （ 1）我國應(yīng)該施行判例 法，或者支持最高人民法院通過公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐這一改革。 （ 2）我國不應(yīng)該實(shí)行判例法，或者反對最高人民法院通過公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐這一改革。 （ 3）“最高人民法院也通過公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐”這一改革合法。 （ 4）“最高人民法院也通過公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐”這一改革不合法。 通過審題，我們發(fā)現(xiàn)了四個問題。其中前兩個問題屬于是否應(yīng)然性問題，后兩個屬于合法性判斷問題。至此，我們就可以根據(jù)自己的知識結(jié)構(gòu)或者拿手的角度選定一個具體問題展開論述了。 關(guān)于解題 本題的解題分兩步進(jìn)行 ： 一是知識部分，即分析和對比判例法、成文法、司法解釋及判例的概念，以及成文法與判例法的優(yōu)缺點(diǎn)。以上知識主要集中在法理學(xué)教材中，屬于純知識問題。 二是看法部分。要求考生明確自己的觀點(diǎn)即論點(diǎn)，之后就可以展開全面的論證。 幾點(diǎn)說明 （ 1）通過和一些考生面對面交流，以及網(wǎng)絡(luò)上考生對論述題的反應(yīng)，我們感覺到論述題的審題是考生普遍比較薄弱的問題。 （ 2）本題的原型來自人民法院的一項改革，這也再次說明了論述題命題素材的時事性特點(diǎn)。 （ 3）要想把本題回答的有理有據(jù)、有血有肉，不但需 要介紹判例法、成文法的來龍去脈，還需要介紹最高人民法院推行公布典型案例指導(dǎo)各地辦案這一改革措施的背景。而這些具體知識都是大綱所沒布要求的，這也說明論述題是一個考察法學(xué)素養(yǎng)的試題，考生應(yīng)該不斷的加強(qiáng)平時的積累和訓(xùn)練才可能獲得更好的分?jǐn)?shù)。 （ 4）由于該題難度并不大，所以不再列舉具體的例文。 六、簡單題 （ 2022 年） 一、（本題 20 分） 材料：據(jù)新華社 4 月 13 日電： 2022 年 4 月，中共中央提出樹立社會主義法治理念。這是以胡錦濤同志為總書記的黨中央，從社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)全局出發(fā)， 堅持以馬克思主義法學(xué)理論為指導(dǎo)，在認(rèn)真總結(jié)我國法治建設(shè)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，借鑒世界法治文明成果的基礎(chǔ)上，作出的一項重大決策。標(biāo)志著我們黨對建設(shè)中國特色社會主義法治國家的規(guī)律、中國共產(chǎn)黨執(zhí)政規(guī)律有了更加深刻的認(rèn)識和把握。其基本內(nèi)涵可以概括為依法治國、執(zhí)政為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)等五個方面。 《法制日報》 2022 年 2 月 1 日報道： 2022 年歲末，中共中央總書記胡錦濤在同全國政法工作會議代表、全國大法官、大檢察官座談時指出，要始終堅持黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上。這“三個至上”所蘊(yùn)含的精神，不僅體 現(xiàn)了執(zhí)政黨以人為本、執(zhí)政為民、全心全意為人民服務(wù)的基本理念，也體現(xiàn)了社會主義法治理念的深刻內(nèi)涵，體現(xiàn)了建設(shè)社會主義法治國家必須堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家做主、依法治國三者之間的有機(jī)統(tǒng)一。 問題： 請根據(jù)以上材料，從法與政治和法的作用的角度簡答對社會主義法治理念的認(rèn)識。 答題要求： ，表述完整、準(zhǔn)確； 400 字。 參考答案： 。 法離不開政治，政治也離不開法。這就是為什么在社會主義法治理念中一方面要強(qiáng)調(diào)黨的領(lǐng)導(dǎo) ，執(zhí)法為民，強(qiáng)調(diào)黨的事業(yè)至上、人民利益至上，強(qiáng)調(diào)服務(wù)大局，另一方面，社會主義法治理念中又必須包含依法治國、公平正義的涵義和價值，必須強(qiáng)調(diào)憲法法律至上。 這體現(xiàn)了建設(shè)社會主義法治國家必須堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國三者之間的有機(jī)統(tǒng)一；從法和政治的角度看，實(shí)際上是社會主義法治理念中的政治性、人民性和法律性的統(tǒng)一。 。 法不僅具有規(guī)范作用也具有社會作用，其社會作用是由法的本質(zhì)和目的所決定，社會主義法是以工人階級為領(lǐng)導(dǎo)的廣大人民共同意志和根本利益的體現(xiàn)，具 有維護(hù)社會秩序、推動社會進(jìn)步的作用。 這種作用的實(shí)現(xiàn)，離不開社會主義法治理念的五個方面，即依法治國、執(zhí)政為民、公平正義、服務(wù)大局和黨的領(lǐng)導(dǎo)。進(jìn)一步說，社會主義法治理念對社會主義法的作用的發(fā)揮與實(shí)現(xiàn)具有重要意義。 七、（本題 25 分） 提示：本題為選答題，請選擇其中一問作答。答題時務(wù)必在答題紙對應(yīng)位置上標(biāo)明“問題 1”或“問題 2”。兩問均作答的，僅對書寫在前的答案評閱給分。 材料： 案例一： 2022 年 9 月 15 日， B 市的家庭主婦張某在家中利用計算機(jī) ADSL 撥號上網(wǎng)，以 E 話通的方式，使用 視頻與多人共同進(jìn)行“裸聊”被公安機(jī)關(guān)查獲。對于本案， B 市 S區(qū)檢察院以聚眾淫亂罪向 S 區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。 案例二：從 2022 年 11 月到 2022 年 5 月， Z 省 L 縣的無業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償“裸聊”，“裸聊”對象遍及全國 22 個省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有 300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄 1000 余次，獲利 萬元。對于本案， Z 省 L 縣檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴， L 縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑 6 個月，緩刑 1 年，并處罰金 5000 元。 關(guān)于上述兩個網(wǎng)上“裸聊”案，在司 法機(jī)關(guān)處理過程中，對于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見：第一種意見認(rèn)為應(yīng)定傳播淫穢物品罪（張某）或者傳播淫穢物品牟利罪（方某）；第二種意見認(rèn)為應(yīng)定聚眾淫亂罪；第三種意見認(rèn)為“裸聊”不構(gòu)成犯罪。 問題 1： 以上述兩個網(wǎng)上“裸聊”案為例，從法理學(xué)的角度闡述法律對個人自由干預(yù)的正當(dāng)性及其限度 答題要求： ，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識闡述理由； ，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順； 500 字，不必重復(fù)案情。 參考答案： 為了自 由，我們應(yīng)作法律的奴仆 近代以來，法律的最高目標(biāo)在于保護(hù)個人自由，這已經(jīng)成為法律界的共識。然而，“自由，自由，多少罪惡假汝之名而行”，法律保護(hù)自由，但這并非意味著擁有自由就可以任性妄為。近年來，屢屢出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為就不僅不符合法律的自由意圖，而且也嚴(yán)重?fù)p害了社會利益，它不再屬于自由的范圍，相反，卻是一種應(yīng)為法律禁止甚至懲罰的違法行為。 在法學(xué)上，關(guān)于自由存在兩個基本原則，其一是自由平等原則，就是說公民在基本權(quán)利的享有上應(yīng)當(dāng)平等，不允許歧視和特權(quán)；其二是不傷害原則，就是公民在行使自己的權(quán)利和自由的時候，不得損害他人的自由，不得損害公共利益和善良風(fēng)俗。對于“裸聊”的行為，也許有人認(rèn)為它屬于私生活的范疇，屬于道德調(diào)整的領(lǐng)域，法律不應(yīng)過多干預(yù)。然而，必須承認(rèn)的現(xiàn)實(shí)是，裸聊，尤其是有償?shù)穆懔男袨椋粌H敗壞了中國作為“禮儀之邦”的良好社會風(fēng)氣，也給國家網(wǎng)絡(luò)管理及網(wǎng)絡(luò)媒體的健康發(fā)展帶來了危害。更為嚴(yán)重的是，由于網(wǎng)絡(luò)通訊的隱秘性和傳播性，裸聊行為還會引發(fā)其他的違法活動，比如網(wǎng)絡(luò)淫穢圖片的傳播，利用裸體照片進(jìn)行的欺騙和敲詐等等。這些情況表明，對于網(wǎng)絡(luò)行為，該允許的應(yīng)當(dāng)允許，但如果某些行為超出了自由的限度，傷害 了他人和社會，則必須接受法律的規(guī)制。 當(dāng)然，法律對于自由的限制，應(yīng)以憲法為依據(jù)，以正當(dāng)程序和人權(quán)保障為原則。考慮到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特殊性，對于裸聊等網(wǎng)絡(luò)違法行為，國家應(yīng)盡量先通過行政處罰的手段加以約束，只有在該行為具有嚴(yán)重社會危害性的情況下，而且在不挑釁“罪刑法定原則”的情況下，才可以運(yùn)用刑罰的手段加以懲處。 古羅馬思想家西塞羅曾說：“為了自由，我們應(yīng)作法律的奴仆”，自由是有限度的，公民只有服從法律，才有自由和權(quán)利可言，這句話，對于走向法治的中國社會，應(yīng)當(dāng)具有積極的啟發(fā)意義。 （ 2022 年四川 ） 一、（本題 20 分） 問題： 從法律意識與法律職業(yè)的關(guān)系的角度，簡述社會主義法治理念教育的重要性。 答題要求： 1. 觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確； 2. 不少于 400 字。 參考答案： ，在法律職業(yè)中起著重要的作用。法律職業(yè)者的法律意識水平的高低決定著他們對法律精神實(shí)質(zhì)的理解程度，并直接關(guān)系到他們處理案件的正確、合理與否。法律職業(yè)者的法律意識水平的提高依賴于社會主義法律意識的培養(yǎng)。 利益和需要的法治理念，是先進(jìn)的法治理念。對法律職業(yè)人員進(jìn)行社會主義法治理念教育是加強(qiáng)法律職業(yè)人員思想政治建設(shè)的一項戰(zhàn)略舉措，意義重大而深遠(yuǎn)。開展社會主義法治理念教育是適應(yīng)新時期司法、執(zhí)法工作新形勢新任務(wù)的客觀需要，是確保司法、執(zhí)法工作社會主義方向的客觀需要。 ，保證他們正確地合理地處理法律問題。社會主義法治理念教育可以進(jìn)一步端正司法、執(zhí)法理念，進(jìn)一步增強(qiáng)司法、執(zhí)法能力，進(jìn)一步規(guī)范司法、執(zhí)法行為，進(jìn)一步明確改革方向，進(jìn)一步加強(qiáng)職業(yè)隊伍建 設(shè)。 、執(zhí)法工作和法律職業(yè)人員的滿意度，推進(jìn)社會主義和諧社會建設(shè)。 （ 2022 年） 簡答我國社會主義法治理念的主要內(nèi)容，并闡釋社會主義法治的核心內(nèi)容的基本內(nèi)涵。 答題要求： ，表述完整、準(zhǔn)確。 400 字。 答案： 、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局和黨的領(lǐng)導(dǎo)五個方面