【正文】 論信用證軟條款的識(shí)別與應(yīng)對(duì) 18 外文原始資料類 [24]Edward G. Hinkelman： A Short Course in International Payments: California, Syndicate of World Trade Press, , 2021. 浙江萬里學(xué)院畢業(yè)論文 論信用證軟條款的識(shí)別與應(yīng)對(duì) 19 附錄一：文獻(xiàn)綜述 文獻(xiàn)綜述 當(dāng)今國際貿(mào)易支付體系中，信用證作為最主要的結(jié)算方式，在國際貿(mào)易中被廣 泛的使用。正如英國法官科爾說過，信用證是國際貿(mào)易的生命線。它是一種銀行的付款保證，屬于銀行信用，比商業(yè)信用更安全可靠，對(duì)賣方安全性的保障更大；同時(shí)信用證為當(dāng)事人提供了資金融通的便利，極大地促進(jìn)了國際貿(mào)易的發(fā)展。然而，信用證中軟條款的出現(xiàn)，給受益人帶來極大的危害。同時(shí)，信用證軟條款也在一定程度上侵蝕和破壞著信用證交易的精髓和基礎(chǔ)。但 國際商會(huì) 2021 年開始實(shí)施的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》 (即 《 UCP600》 )沒有 涉及有關(guān) 信用證軟條款 問題的規(guī)定， 規(guī)范信用證軟條款的國際條約 和國內(nèi)立法也鮮見， 我國 亦沒有涉足這方面內(nèi)容的法 律法規(guī) 。 有鑒于此，研究信用證軟條款的產(chǎn)生原因、主要形式、防范及救濟(jì)措施等問題，對(duì)于進(jìn)一步全面認(rèn)識(shí)信用證支付方式，不斷完善信用證制度具有重要的理論和實(shí)踐意義。 一、文獻(xiàn)檢索概況 在查找文獻(xiàn)的過程中，筆者主要通過以下幾種途徑查找：查詢學(xué)校圖書館網(wǎng)上資源數(shù)據(jù)庫、中國國家圖書館網(wǎng)上資源數(shù)據(jù)庫、學(xué)校圖書館藏書、書店出版專著這幾種方式進(jìn)行了文獻(xiàn)的搜索。歸納起來主要有以下一些文獻(xiàn)：以“信用證軟條款”為關(guān)鍵詞搜索，得到電子數(shù)據(jù)文獻(xiàn) 22篇，其中期刊 10篇，碩士論文 8篇；從圖書館借閱 4本專著。通過對(duì)檢索所得各類文獻(xiàn)的整理與分析 ，發(fā)現(xiàn)我國目前對(duì)于信用證軟條款的研究主要圍繞以下幾方面：信用證的概念和產(chǎn)生的原因；信用證軟條款的表現(xiàn)形式和識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)；信用證軟條款的防范措施和法律救濟(jì)。 二、信用證軟條款的涵義 對(duì)于信用證軟條款，目前國際上尚沒有統(tǒng)一的界定，而國際商會(huì) 2021年實(shí)施的《 UCP6OO》仍沒有增加對(duì)其的特別規(guī)定，國內(nèi)立法也沒有相關(guān)的規(guī)定，因此對(duì)信用證軟條款的涵義一直存在著很大的爭議。國外學(xué)者一般將其表述為“ Soft clause， Clauses in the documentary credit which make it impossible for thebeneficiary(seller) to meet the conditions of the documentary credit on his own andindependently of the purchaser?！奔窜洍l款是指不可撤銷的跟單信用證中規(guī)定的，使受益人（賣方）難以獨(dú)立于買方獨(dú)自實(shí)現(xiàn)信用證利益的條款。 國內(nèi)學(xué)者從不同的立場(chǎng)和側(cè)面對(duì)信用證軟條款下了不同的定義。學(xué)者舒紅的《國際貿(mào)易結(jié)算實(shí)務(wù)》和學(xué)者封文麗的《信用證“軟條款”及其風(fēng)險(xiǎn)防范》認(rèn)為信用證軟條款是指 “陷浙江萬里學(xué)院畢業(yè)論文 論信用證軟條款的識(shí)別與應(yīng)對(duì) 20 阱條款”，即在不可撤銷信用證中規(guī)定申請(qǐng)人或開證行可以單方面解除付款約束，使受益人處于不利和被動(dòng)的地位，導(dǎo)致其履約后結(jié)匯存在風(fēng)險(xiǎn)隱患的條款。學(xué)者徐東根的《信用證法律與實(shí)務(wù)研究》和學(xué)者徐珅的《信用證軟條款及支付方式變化問題研究》認(rèn)為信用證軟條款，是指不可撤銷信用證中規(guī)定有信用證附條件生效的條款，或者規(guī)定要求信用證受益人提交某些難以取得的單證，使受益人處于不利和被動(dòng)地位，導(dǎo)致受益人履約和結(jié)匯存在風(fēng)險(xiǎn)隱患的條款。學(xué)者蔣萬來在《論信用證“軟條款”的法律性質(zhì)及對(duì)策》認(rèn)為信用證軟條款是在信用證中加列一種條款，如有開證 行不通知生效、不發(fā)修改書，開證人不出具證書或收據(jù)、不來驗(yàn)貨、不通知船方公司名，或遲發(fā)證書和收據(jù)或簽字不符都能造成出口商不能如期發(fā)貨、不能使用信用證或造成單證不符，其后果是導(dǎo)致賣方無法繕制信用證項(xiàng)下所要求的單據(jù)，從而解除了開證申請(qǐng)人或開證行的付款責(zé)任。簡言之“軟條款”信用證是指開征行可隨時(shí)單方面解除其保證付款責(zé)任的信用證。學(xué)者葉祝華在《淺談“軟條款”信用證的特點(diǎn)及其防范》認(rèn)為信用證軟條款就是開證申請(qǐng)人利用信用證這一銀行信用工具，在證內(nèi)開列一些靈活的、不明朗和不確定的，甚至受益人無法履行的條款，主動(dòng)權(quán)掌握在開證 人手中，使受益人不能把握和控制，處于被動(dòng)地位，從而造成違約或不能完全執(zhí)行信用證，進(jìn)而達(dá)到騙取受益人的定金、質(zhì)押金、預(yù)付款或內(nèi)外勾結(jié)騙取購貨款的目的。 從以上學(xué)者對(duì)信用證軟條款的不同定義可以看出，雖然學(xué)者們定義側(cè)重的角度不同，但筆者認(rèn)為，大多數(shù)學(xué)者對(duì)信用證軟條款的描述都具有內(nèi)在的一致性，都從軟條款的形式、風(fēng)險(xiǎn)、性質(zhì)等不同角度進(jìn)行界定。但不管是從哪個(gè)角度來探討信用證軟條款的定義，有一點(diǎn)是可以明確是信用證的軟條款是申請(qǐng)人或開證行在信用證中所列的條款，而這些條款使受益人處于極端被動(dòng)的地位，難以收匯，而主動(dòng)權(quán)始終控制 在申請(qǐng)人或開證行手中，可隨時(shí)引用該軟條款，其直接法律后果是開證行可以單方面解除其保證付款的責(zé)任。 三、信用證軟條款產(chǎn)生的原因 信用證軟條款的出現(xiàn)，必有其存在的成因。而對(duì)于信用證軟條款產(chǎn)生的原因，學(xué)者們也有不同的看法。學(xué)者李蕾在《貿(mào)易結(jié)算中信用證軟條款問題及對(duì)策》一文中認(rèn)為，信用證軟條款的產(chǎn)生的原因包括：進(jìn)口商均衡貿(mào)易風(fēng)險(xiǎn)、意圖獲得更大的主動(dòng)權(quán)和商惡意欺詐；國際貿(mào)易的激烈競(jìng)爭迫使出口商接受軟條款；銀行對(duì)于軟條款的中立態(tài)度；信用證缺乏統(tǒng)一的規(guī)范以及實(shí)際貿(mào)易情況需要。學(xué)者宋麗麗在《信用證軟條款法律問題研究》一文中 也提及以上原因，同時(shí)還補(bǔ)充了一點(diǎn)，即出口商缺乏對(duì)軟條款的認(rèn)識(shí)。學(xué)者陳艷在《信用證軟條款及其司法救濟(jì)研究》中認(rèn)為產(chǎn)生的原因包括自身機(jī)制原因（主要是指信用證作為付款工具有其自身的缺陷）和國際貿(mào)易環(huán)境的外部原因。學(xué)者陳懷柱則從軟條款存在的合理性和非善意性角浙江萬里學(xué)院畢業(yè)論文 論信用證軟條款的識(shí)別與應(yīng)對(duì) 21 度來闡明。而梁會(huì)麗等學(xué)者在《國內(nèi)信用證業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)防范探析》一文中描述了國內(nèi)信用證業(yè)務(wù)所面臨的各種風(fēng)險(xiǎn)，如政治、法律、業(yè)務(wù)等風(fēng)險(xiǎn)。盡管觀點(diǎn)不勝枚舉，但大多數(shù)學(xué)者都是從主觀因素到客觀因素來考慮的，且更多的是強(qiáng)調(diào)進(jìn)口商的主觀原因以及信用證制度本身存在的缺陷。 筆者認(rèn)為， 軟條款的成因大致分為：第一，內(nèi)部因素。包括信用證機(jī)制的固有缺陷、信用證制度的立法缺陷。第二，外部因素。包括受益人的角度、開證申請(qǐng)人的角度、開證行的角度。問題的存在是客觀的、現(xiàn)實(shí)的，但也有深層次的原因。而筆者認(rèn)為，可以將信用證軟條款產(chǎn)生的原因重點(diǎn)放在內(nèi)部因素上。 四、信用證軟條款的表現(xiàn)形式與識(shí)別 （一）信用證軟條款的表現(xiàn)形式 國際貿(mào)易實(shí)踐中，因信用證沒有統(tǒng)一的格式，致使信用證軟條款的類型繁多，表現(xiàn)形式也千變?nèi)f化。國內(nèi)學(xué)者以不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其進(jìn)行了分類。學(xué)者孟國碧在《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)》一書中指出，軟條款分為四類：信 用證暫不生效、限制性裝運(yùn)條款、限制性單據(jù)條款、限制性付款條款。而學(xué)者楊立、封文麗、柳仕超、趙靜等也大致分為以上幾種。學(xué)者李蕾以貿(mào)易操作流程和信用證的各個(gè)環(huán)節(jié)為標(biāo)準(zhǔn)，將軟條款分為信用證生效環(huán)節(jié)上、商檢環(huán)節(jié)、裝運(yùn)環(huán)節(jié)、付款指示中設(shè)置障礙的軟條款以及提單設(shè)置軟條款、受益人無法實(shí)現(xiàn)的軟條款。學(xué)者陳艷的《信用證軟條款及其司法救濟(jì)研究》指出，軟條款應(yīng)分為非單據(jù)軟條款和單據(jù)軟條款。此外，有的學(xué)者從開證申請(qǐng)人設(shè)置軟條款主觀目的的角度，將其分為出于詐騙目的、買方完全掌握信用證主動(dòng)權(quán)、開證申請(qǐng)人為控制貨物質(zhì)量的軟條款。還有的學(xué) 者如楊曉輝在《信用證軟條款法律問題研究》一文中則從信用證內(nèi)容自身、內(nèi)容與現(xiàn)實(shí)條件匹配、第三方積極配合、進(jìn)口商及開證行自身積極配合四方面討論。事實(shí)上，對(duì)信用證軟條款所涉的分類，并不是平行的，而大部分有可能互相互交叉。 筆者認(rèn)為，對(duì)信用證軟條款進(jìn)行科學(xué)的分類，不僅有助于信用證軟條款的正確識(shí)別和有效防范，而且有助于認(rèn)識(shí)軟條款并采取有效的救濟(jì)措施。所以，筆者將軟條款分為：控制信用證生效的軟條款；商檢中的軟條款；限制裝運(yùn)的軟條款；限制付款的軟條款；限制單據(jù)的軟條款。 （二）信用證軟條款的識(shí)別 至今國內(nèi)理論與實(shí)務(wù)界都致 力于研究軟條款的分類，而目前對(duì)于軟條款的識(shí)別尚沒有統(tǒng)一可循的權(quán)威的識(shí)別方法，因而學(xué)者們大體上建立在對(duì)軟條款的分類基礎(chǔ)之上，針對(duì)軟條款的表現(xiàn)形式，對(duì)它們進(jìn)行分類細(xì)化，結(jié)合典型案例指出其主要的常見形式和分析其特點(diǎn)，最浙江萬里學(xué)院畢業(yè)論文 論信用證軟條款的識(shí)別與應(yīng)對(duì) 22 后根據(jù)這些軟條款的特征將其識(shí)別。像學(xué)者梁艷、柳仕超、蔣亮、李蕾、蔣皓琪、宋麗麗等都是按照以上方式提出軟條款的識(shí)別方法。楊曉輝在《信用證軟條款法律問題研究》碩士論文中認(rèn)為，要準(zhǔn)確識(shí)別軟條款，把握好四項(xiàng)原則：慣例原則、合理原則、風(fēng)險(xiǎn)原則和矛盾原則。劉子珩卻認(rèn)為軟條款的分類對(duì)其識(shí)別并沒有太大的幫助，但卻也 沒有提出具體的識(shí)別方法。 筆者贊同宋麗麗的觀點(diǎn)，即對(duì)信用證軟條款的識(shí)別也就是對(duì)信用證的支付流程進(jìn)行分析和判斷，根據(jù)慣例原則、合理原則、風(fēng)險(xiǎn)原則以及矛盾原則等判斷軟條款。 五、信用證軟條款的防范措施和法律救濟(jì) （一）信用證軟條款的防范措施 信用證軟條款的防范措施，即主要是從事前對(duì)各類軟條款問題進(jìn)行規(guī)避。關(guān)于信用證軟條款的風(fēng)險(xiǎn)防范，有的學(xué)者從單一的角度考慮，有的學(xué)者則從多個(gè)側(cè)面進(jìn)行分析，但目前理論界和實(shí)務(wù)界都形成了普遍認(rèn)識(shí)，即主要從受益人、議付行以及統(tǒng)一信用證的格式三個(gè)側(cè)面著重闡明軟條款的防范措施。如學(xué)者 徐珅站在出口商和銀行兩方面的立場(chǎng)，提出以下風(fēng)險(xiǎn)防范：深入調(diào)查國外進(jìn)口企業(yè)及開證行的資信情況；謹(jǐn)慎擬定合同條款；嚴(yán)格審核信用證和單據(jù)；利用出口信用保險(xiǎn)和出口保理規(guī)避軟條款；嚴(yán)格審核信用證條款；應(yīng)加強(qiáng)催收考核工作等。除以上措施外，劉子珩在《 UCP600 下信用證軟條款問題研究》碩士論文中還補(bǔ)充了一點(diǎn)，即統(tǒng)一信用證的格式。學(xué)者徐東根在《信用證法律與實(shí)務(wù)研究》一書中還提到，信用證軟條款應(yīng)平衡買賣雙方的權(quán)利義務(wù)，從而有效的做到事前規(guī)避軟條款。 綜上，筆者認(rèn)為，對(duì)于解決信用證軟條款在事前做到風(fēng)險(xiǎn)防范，應(yīng)立足于統(tǒng)一信用證的格式和條款；受益人方面的風(fēng)險(xiǎn)防范；銀行方面的風(fēng)險(xiǎn)防范以及平衡買賣雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系四個(gè)方面。 （二）信用證軟條款的法律救濟(jì) 關(guān)于信用證軟條款的法律救濟(jì)問題，目前國內(nèi)外無論是國際商會(huì)還是立法、司法系統(tǒng)對(duì)于軟條款的法律救濟(jì)都沒有一個(gè)統(tǒng)一權(quán)威的認(rèn)識(shí)和行之有效的救濟(jì)辦法。信用證軟條款的存在使受益人處于極端被動(dòng)的地位，難以收匯，雙方之間的交易難以順利達(dá)成。因此，對(duì)于信用證軟條款法律救濟(jì)問題的探討意義重大。 對(duì)于信用證軟條款的救濟(jì)，理論界不少學(xué)者支持基礎(chǔ)合同項(xiàng)下救濟(jì)的觀點(diǎn)。他們認(rèn)為信用證軟條款不適用“信用證欺詐例外 原則”，因而應(yīng)轉(zhuǎn)向貿(mào)易的最源頭 —— 基礎(chǔ)合同來尋求救濟(jì)方法。即如果申請(qǐng)人利用軟條款實(shí)施欺詐，在有足夠證據(jù)的前提下，受益人可以主張撤銷基礎(chǔ)合同交易或者使其無效；沒有證據(jù)的情況下，受益人可以主張基礎(chǔ)交易合同的進(jìn)口商浙江萬里學(xué)院畢業(yè)論文 論信用證軟條款的識(shí)別與應(yīng)對(duì) 23 違約或預(yù)期違約。但很多學(xué)者質(zhì)疑這種尋求外部救濟(jì)的方式，他們側(cè)重從信用證機(jī)制內(nèi)尋求解決的方法，認(rèn)為既然軟條款產(chǎn)生是由于信用證制度本身的缺陷所致，那就應(yīng)當(dāng)向內(nèi)尋求救濟(jì)，同時(shí)也認(rèn)為信用證軟條款欺詐可以適用“信用證欺詐例外原則”。陳艷的《信用證軟條款及其司法救濟(jì)研究》和楊曉輝的《信用證軟條款法律問題研究》認(rèn)為， 首先，受益人有要求銀行承擔(dān)責(zé)任的合理性；銀行有義務(wù)確保信用證獨(dú)立性；從公平的角度考慮，銀行可以承擔(dān)責(zé)任。而有些學(xué)者如李蕾一樣，站在保護(hù)受益人利益的單方面角度談?wù)勛约旱目捶ǎ谟行W(xué)者像陳懷柱在《信用證軟條款的相關(guān)性質(zhì)及法律問題研究》一文中，從針對(duì)各個(gè)環(huán)節(jié)的軟條款提出救濟(jì)方案。 筆者認(rèn)為，提出關(guān)于信用證軟條款的法律救濟(jì)措施，必須建立在對(duì)各類軟條款風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)以及對(duì)軟條款的定性問題上。在堅(jiān)持軟條款不屬于信用證欺詐的基礎(chǔ)上，即軟條款欺詐不適用信用證欺詐例外原則，筆者認(rèn)為在對(duì)待信用證軟條款的救濟(jì)問題，應(yīng)當(dāng)即立足于基礎(chǔ) 合同項(xiàng)下的救濟(jì)：根據(jù)《合同法》或《聯(lián)合國國際貨物買賣公約》以及《刑法》的相關(guān)規(guī)定，訴請(qǐng)強(qiáng)制買方履行配合義務(wù)、解除合同、追究刑事責(zé)任等。同時(shí)建議當(dāng)前應(yīng)重點(diǎn)從以下幾個(gè)方面著手完善信用證制度：首先，從立法上完善信用證制度；其次，完善標(biāo)準(zhǔn)化信用證，強(qiáng)化其應(yīng)用；再次，明確界定信用證軟條款問題；最后，設(shè)置保護(hù)進(jìn)口商權(quán)利的信用證機(jī)制。 綜上所述，我國學(xué)者對(duì)于信用證軟條款問題作了一定的研究，取得了一定的研究成果。但是，在信用證軟條款方面，還存在多諸多不足與分歧，如有關(guān)信用證軟條款的內(nèi)涵、表現(xiàn)形式、法律救濟(jì)等問題，目前還尚無 定論，且 規(guī)范信用證軟條款的國際條約 和國內(nèi)立法也鮮見， 我國 亦沒有涉足這方面內(nèi)容的法律法規(guī) 。 筆者認(rèn)為，應(yīng)該對(duì)我國信用證軟條款存在的問題進(jìn)行深入系統(tǒng)的研究，在歸納總結(jié)前人的觀點(diǎn)，并結(jié)合交易基礎(chǔ)的具體情況采取相應(yīng)的防范措施和法律救濟(jì)，完善我國現(xiàn)有的信用證制度。浙江萬里學(xué)院畢業(yè)