【正文】 論信用證軟條款的識別與應對 18 外文原始資料類 [24]Edward G. Hinkelman： A Short Course in International Payments: California, Syndicate of World Trade Press, , 2021. 浙江萬里學院畢業(yè)論文 論信用證軟條款的識別與應對 19 附錄一：文獻綜述 文獻綜述 當今國際貿易支付體系中，信用證作為最主要的結算方式，在國際貿易中被廣 泛的使用。正如英國法官科爾說過，信用證是國際貿易的生命線。它是一種銀行的付款保證，屬于銀行信用，比商業(yè)信用更安全可靠，對賣方安全性的保障更大；同時信用證為當事人提供了資金融通的便利，極大地促進了國際貿易的發(fā)展。然而，信用證中軟條款的出現(xiàn)，給受益人帶來極大的危害。同時，信用證軟條款也在一定程度上侵蝕和破壞著信用證交易的精髓和基礎。但 國際商會 2021 年開始實施的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》 (即 《 UCP600》 )沒有 涉及有關 信用證軟條款 問題的規(guī)定， 規(guī)范信用證軟條款的國際條約 和國內立法也鮮見， 我國 亦沒有涉足這方面內容的法 律法規(guī) 。 有鑒于此，研究信用證軟條款的產生原因、主要形式、防范及救濟措施等問題，對于進一步全面認識信用證支付方式，不斷完善信用證制度具有重要的理論和實踐意義。 一、文獻檢索概況 在查找文獻的過程中，筆者主要通過以下幾種途徑查找：查詢學校圖書館網上資源數(shù)據(jù)庫、中國國家圖書館網上資源數(shù)據(jù)庫、學校圖書館藏書、書店出版專著這幾種方式進行了文獻的搜索。歸納起來主要有以下一些文獻：以“信用證軟條款”為關鍵詞搜索，得到電子數(shù)據(jù)文獻 22篇，其中期刊 10篇，碩士論文 8篇；從圖書館借閱 4本專著。通過對檢索所得各類文獻的整理與分析 ，發(fā)現(xiàn)我國目前對于信用證軟條款的研究主要圍繞以下幾方面：信用證的概念和產生的原因；信用證軟條款的表現(xiàn)形式和識別標準；信用證軟條款的防范措施和法律救濟。 二、信用證軟條款的涵義 對于信用證軟條款，目前國際上尚沒有統(tǒng)一的界定，而國際商會 2021年實施的《 UCP6OO》仍沒有增加對其的特別規(guī)定，國內立法也沒有相關的規(guī)定，因此對信用證軟條款的涵義一直存在著很大的爭議。國外學者一般將其表述為“ Soft clause， Clauses in the documentary credit which make it impossible for thebeneficiary(seller) to meet the conditions of the documentary credit on his own andindependently of the purchaser。”即軟條款是指不可撤銷的跟單信用證中規(guī)定的，使受益人（賣方）難以獨立于買方獨自實現(xiàn)信用證利益的條款。 國內學者從不同的立場和側面對信用證軟條款下了不同的定義。學者舒紅的《國際貿易結算實務》和學者封文麗的《信用證“軟條款”及其風險防范》認為信用證軟條款是指 “陷浙江萬里學院畢業(yè)論文 論信用證軟條款的識別與應對 20 阱條款”，即在不可撤銷信用證中規(guī)定申請人或開證行可以單方面解除付款約束，使受益人處于不利和被動的地位，導致其履約后結匯存在風險隱患的條款。學者徐東根的《信用證法律與實務研究》和學者徐珅的《信用證軟條款及支付方式變化問題研究》認為信用證軟條款，是指不可撤銷信用證中規(guī)定有信用證附條件生效的條款，或者規(guī)定要求信用證受益人提交某些難以取得的單證，使受益人處于不利和被動地位，導致受益人履約和結匯存在風險隱患的條款。學者蔣萬來在《論信用證“軟條款”的法律性質及對策》認為信用證軟條款是在信用證中加列一種條款，如有開證 行不通知生效、不發(fā)修改書，開證人不出具證書或收據(jù)、不來驗貨、不通知船方公司名，或遲發(fā)證書和收據(jù)或簽字不符都能造成出口商不能如期發(fā)貨、不能使用信用證或造成單證不符，其后果是導致賣方無法繕制信用證項下所要求的單據(jù)，從而解除了開證申請人或開證行的付款責任。簡言之“軟條款”信用證是指開征行可隨時單方面解除其保證付款責任的信用證。學者葉祝華在《淺談“軟條款”信用證的特點及其防范》認為信用證軟條款就是開證申請人利用信用證這一銀行信用工具，在證內開列一些靈活的、不明朗和不確定的，甚至受益人無法履行的條款，主動權掌握在開證 人手中，使受益人不能把握和控制，處于被動地位，從而造成違約或不能完全執(zhí)行信用證，進而達到騙取受益人的定金、質押金、預付款或內外勾結騙取購貨款的目的。 從以上學者對信用證軟條款的不同定義可以看出，雖然學者們定義側重的角度不同，但筆者認為，大多數(shù)學者對信用證軟條款的描述都具有內在的一致性，都從軟條款的形式、風險、性質等不同角度進行界定。但不管是從哪個角度來探討信用證軟條款的定義，有一點是可以明確是信用證的軟條款是申請人或開證行在信用證中所列的條款，而這些條款使受益人處于極端被動的地位，難以收匯，而主動權始終控制 在申請人或開證行手中，可隨時引用該軟條款，其直接法律后果是開證行可以單方面解除其保證付款的責任。 三、信用證軟條款產生的原因 信用證軟條款的出現(xiàn)，必有其存在的成因。而對于信用證軟條款產生的原因，學者們也有不同的看法。學者李蕾在《貿易結算中信用證軟條款問題及對策》一文中認為，信用證軟條款的產生的原因包括：進口商均衡貿易風險、意圖獲得更大的主動權和商惡意欺詐；國際貿易的激烈競爭迫使出口商接受軟條款；銀行對于軟條款的中立態(tài)度；信用證缺乏統(tǒng)一的規(guī)范以及實際貿易情況需要。學者宋麗麗在《信用證軟條款法律問題研究》一文中 也提及以上原因，同時還補充了一點，即出口商缺乏對軟條款的認識。學者陳艷在《信用證軟條款及其司法救濟研究》中認為產生的原因包括自身機制原因（主要是指信用證作為付款工具有其自身的缺陷）和國際貿易環(huán)境的外部原因。學者陳懷柱則從軟條款存在的合理性和非善意性角浙江萬里學院畢業(yè)論文 論信用證軟條款的識別與應對 21 度來闡明。而梁會麗等學者在《國內信用證業(yè)務風險防范探析》一文中描述了國內信用證業(yè)務所面臨的各種風險，如政治、法律、業(yè)務等風險。盡管觀點不勝枚舉，但大多數(shù)學者都是從主觀因素到客觀因素來考慮的，且更多的是強調進口商的主觀原因以及信用證制度本身存在的缺陷。 筆者認為， 軟條款的成因大致分為：第一，內部因素。包括信用證機制的固有缺陷、信用證制度的立法缺陷。第二，外部因素。包括受益人的角度、開證申請人的角度、開證行的角度。問題的存在是客觀的、現(xiàn)實的，但也有深層次的原因。而筆者認為，可以將信用證軟條款產生的原因重點放在內部因素上。 四、信用證軟條款的表現(xiàn)形式與識別 （一）信用證軟條款的表現(xiàn)形式 國際貿易實踐中，因信用證沒有統(tǒng)一的格式，致使信用證軟條款的類型繁多，表現(xiàn)形式也千變萬化。國內學者以不同的劃分標準對其進行了分類。學者孟國碧在《國際經濟法學》一書中指出，軟條款分為四類：信 用證暫不生效、限制性裝運條款、限制性單據(jù)條款、限制性付款條款。而學者楊立、封文麗、柳仕超、趙靜等也大致分為以上幾種。學者李蕾以貿易操作流程和信用證的各個環(huán)節(jié)為標準，將軟條款分為信用證生效環(huán)節(jié)上、商檢環(huán)節(jié)、裝運環(huán)節(jié)、付款指示中設置障礙的軟條款以及提單設置軟條款、受益人無法實現(xiàn)的軟條款。學者陳艷的《信用證軟條款及其司法救濟研究》指出，軟條款應分為非單據(jù)軟條款和單據(jù)軟條款。此外，有的學者從開證申請人設置軟條款主觀目的的角度，將其分為出于詐騙目的、買方完全掌握信用證主動權、開證申請人為控制貨物質量的軟條款。還有的學 者如楊曉輝在《信用證軟條款法律問題研究》一文中則從信用證內容自身、內容與現(xiàn)實條件匹配、第三方積極配合、進口商及開證行自身積極配合四方面討論。事實上，對信用證軟條款所涉的分類，并不是平行的，而大部分有可能互相互交叉。 筆者認為，對信用證軟條款進行科學的分類，不僅有助于信用證軟條款的正確識別和有效防范，而且有助于認識軟條款并采取有效的救濟措施。所以，筆者將軟條款分為：控制信用證生效的軟條款；商檢中的軟條款；限制裝運的軟條款；限制付款的軟條款；限制單據(jù)的軟條款。 （二）信用證軟條款的識別 至今國內理論與實務界都致 力于研究軟條款的分類，而目前對于軟條款的識別尚沒有統(tǒng)一可循的權威的識別方法，因而學者們大體上建立在對軟條款的分類基礎之上，針對軟條款的表現(xiàn)形式，對它們進行分類細化，結合典型案例指出其主要的常見形式和分析其特點，最浙江萬里學院畢業(yè)論文 論信用證軟條款的識別與應對 22 后根據(jù)這些軟條款的特征將其識別。像學者梁艷、柳仕超、蔣亮、李蕾、蔣皓琪、宋麗麗等都是按照以上方式提出軟條款的識別方法。楊曉輝在《信用證軟條款法律問題研究》碩士論文中認為，要準確識別軟條款，把握好四項原則：慣例原則、合理原則、風險原則和矛盾原則。劉子珩卻認為軟條款的分類對其識別并沒有太大的幫助，但卻也 沒有提出具體的識別方法。 筆者贊同宋麗麗的觀點，即對信用證軟條款的識別也就是對信用證的支付流程進行分析和判斷，根據(jù)慣例原則、合理原則、風險原則以及矛盾原則等判斷軟條款。 五、信用證軟條款的防范措施和法律救濟 （一）信用證軟條款的防范措施 信用證軟條款的防范措施，即主要是從事前對各類軟條款問題進行規(guī)避。關于信用證軟條款的風險防范，有的學者從單一的角度考慮，有的學者則從多個側面進行分析，但目前理論界和實務界都形成了普遍認識，即主要從受益人、議付行以及統(tǒng)一信用證的格式三個側面著重闡明軟條款的防范措施。如學者 徐珅站在出口商和銀行兩方面的立場，提出以下風險防范：深入調查國外進口企業(yè)及開證行的資信情況；謹慎擬定合同條款；嚴格審核信用證和單據(jù)；利用出口信用保險和出口保理規(guī)避軟條款；嚴格審核信用證條款；應加強催收考核工作等。除以上措施外，劉子珩在《 UCP600 下信用證軟條款問題研究》碩士論文中還補充了一點，即統(tǒng)一信用證的格式。學者徐東根在《信用證法律與實務研究》一書中還提到，信用證軟條款應平衡買賣雙方的權利義務，從而有效的做到事前規(guī)避軟條款。 綜上，筆者認為，對于解決信用證軟條款在事前做到風險防范，應立足于統(tǒng)一信用證的格式和條款；受益人方面的風險防范；銀行方面的風險防范以及平衡買賣雙方之間的權利義務關系四個方面。 （二）信用證軟條款的法律救濟 關于信用證軟條款的法律救濟問題，目前國內外無論是國際商會還是立法、司法系統(tǒng)對于軟條款的法律救濟都沒有一個統(tǒng)一權威的認識和行之有效的救濟辦法。信用證軟條款的存在使受益人處于極端被動的地位，難以收匯，雙方之間的交易難以順利達成。因此，對于信用證軟條款法律救濟問題的探討意義重大。 對于信用證軟條款的救濟，理論界不少學者支持基礎合同項下救濟的觀點。他們認為信用證軟條款不適用“信用證欺詐例外 原則”，因而應轉向貿易的最源頭 —— 基礎合同來尋求救濟方法。即如果申請人利用軟條款實施欺詐，在有足夠證據(jù)的前提下，受益人可以主張撤銷基礎合同交易或者使其無效；沒有證據(jù)的情況下，受益人可以主張基礎交易合同的進口商浙江萬里學院畢業(yè)論文 論信用證軟條款的識別與應對 23 違約或預期違約。但很多學者質疑這種尋求外部救濟的方式，他們側重從信用證機制內尋求解決的方法，認為既然軟條款產生是由于信用證制度本身的缺陷所致，那就應當向內尋求救濟，同時也認為信用證軟條款欺詐可以適用“信用證欺詐例外原則”。陳艷的《信用證軟條款及其司法救濟研究》和楊曉輝的《信用證軟條款法律問題研究》認為， 首先，受益人有要求銀行承擔責任的合理性；銀行有義務確保信用證獨立性；從公平的角度考慮，銀行可以承擔責任。而有些學者如李蕾一樣，站在保護受益人利益的單方面角度談談自己的看法，在有些學者像陳懷柱在《信用證軟條款的相關性質及法律問題研究》一文中，從針對各個環(huán)節(jié)的軟條款提出救濟方案。 筆者認為，提出關于信用證軟條款的法律救濟措施，必須建立在對各類軟條款風險的認識以及對軟條款的定性問題上。在堅持軟條款不屬于信用證欺詐的基礎上，即軟條款欺詐不適用信用證欺詐例外原則，筆者認為在對待信用證軟條款的救濟問題，應當即立足于基礎 合同項下的救濟：根據(jù)《合同法》或《聯(lián)合國國際貨物買賣公約》以及《刑法》的相關規(guī)定，訴請強制買方履行配合義務、解除合同、追究刑事責任等。同時建議當前應重點從以下幾個方面著手完善信用證制度：首先，從立法上完善信用證制度；其次，完善標準化信用證，強化其應用；再次，明確界定信用證軟條款問題；最后，設置保護進口商權利的信用證機制。 綜上所述，我國學者對于信用證軟條款問題作了一定的研究，取得了一定的研究成果。但是，在信用證軟條款方面，還存在多諸多不足與分歧，如有關信用證軟條款的內涵、表現(xiàn)形式、法律救濟等問題，目前還尚無 定論，且 規(guī)范信用證軟條款的國際條約 和國內立法也鮮見， 我國 亦沒有涉足這方面內容的法律法規(guī) 。 筆者認為，應該對我國信用證軟條款存在的問題進行深入系統(tǒng)的研究，在歸納總結前人的觀點，并結合交易基礎的具體情況采取相應的防范措施和法律救濟，完善我國現(xiàn)有的信用證制度。浙江萬里學院畢業(yè)