【正文】 債務(wù)，不得大于或者強(qiáng)于主債務(wù)。 保證債權(quán)隨主債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。 保證人的保證債務(wù)于保證期限內(nèi)存在。 保證債務(wù)隨主債務(wù)的消滅而消滅 。 F 保證的方式 一般保證 指保證人僅對(duì)債務(wù)人不履行債務(wù)負(fù)補(bǔ)充責(zé)任的保證。 《 擔(dān)保法 》 第 17條規(guī)定， “ 當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。 ” “ 一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。 ” —先訴抗辯權(quán) 連帶責(zé)任保證 + F 連帶責(zé)任保證 指保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)與債務(wù)人負(fù)連帶責(zé)任的保證。 《 擔(dān)保法 》 第 18條規(guī)定， “ 當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。 ” “ 連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的 ，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。 ” 《 擔(dān)保法 》 第 19條規(guī)定： “ 當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。 ” F 保證人的資格 《 擔(dān)保法 》 第 7條規(guī)定： “ 具有代償能力的法人、其他組織和公民，可以作保證人 ” 。 《 解釋 》 第 14條規(guī)定： “ 不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持。 ” 《 擔(dān)保法 》 第 8條規(guī)定： “ 國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外 ” 。 《 擔(dān)保法 》 第 9條規(guī)定： “ 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人。 ” 《 擔(dān)保法 》 第 10條規(guī)定： “ 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得作為保證人。但企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人的書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。 ” F 保證的范圍 （ 1）有限保證 （獨(dú)立性與從屬性） 是保證人與債權(quán)人在保證合同中明確約定保證債務(wù)范圍的保證。 (2)無限保證 指當(dāng)事人未明確約定保證債務(wù)范圍的保證。 《 擔(dān)保法 》 第 21條規(guī)定， “ 當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。 ” 全部債務(wù)： 主債務(wù)的全部，利息債務(wù)（包括罰息），違約金，損害賠償金，實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。 F 保證的期間 指?jìng)鶛?quán)人可以請(qǐng)求保證人履行保證義務(wù)的有效期間。 一般在合同中約定。 未約定期間的，為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。 思考題： 保證期間的性質(zhì)； 保證期間與保證合同訴訟時(shí)效的交叉適用； 《 擔(dān)保法 》 與 《 解釋 》 的立法沖突； 如何構(gòu)建一個(gè)較為完整的保證期間法律制度。 F 保證的效力 債權(quán)人與保證人之間的效力 保證人與主債務(wù)人之間的效力 債權(quán)人與保證人之間的效力 （ 1）債權(quán)人的權(quán)利 在主債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，得請(qǐng)求 保證人履行保證債務(wù)即承擔(dān)保證責(zé)任。 在一般保證中， 債權(quán)人只有在就主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行而仍不能完全受償時(shí)，才得請(qǐng)求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，否則保證人得行使先訴抗辯權(quán)；并且，在保證人享有先訴抗辯權(quán)期間，債權(quán)人不得以自己對(duì)保證人的債務(wù)與保證人的保證債務(wù)相抵銷。 在連帶責(zé)任保證中， 只要主債務(wù)人于債務(wù) 履行期限屆滿時(shí)未完全履行債務(wù)，債權(quán)人即得請(qǐng)求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。 + J 債權(quán)人與保證人之間的效力 （ 2）保證人的權(quán)利 其一，主債務(wù)人享有的抗辯權(quán)。 《 擔(dān)保法 》 第 20條規(guī)定： “ 一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有主債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人放棄對(duì)債務(wù)的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯；抗辯權(quán)是指?jìng)鶛?quán)人行使債權(quán)時(shí)，債務(wù)人根據(jù)法定事由，對(duì)抗債權(quán)人行使請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利。 ” 其二，一般債務(wù)人應(yīng)享有的權(quán)利。 其三，一般保證的保證人特別享有的權(quán)利。 F 一般保證的保證人特別享有的權(quán)利 先訴抗辯權(quán)，又稱檢索抗辯權(quán)，是指保證人于債權(quán)人未就主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行而 無效果前，對(duì)于債權(quán)人得拒絕清償保證債務(wù)的權(quán)利。 《 擔(dān)保法 》 第 17條第 2款規(guī)定： “ 一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)之前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。 ” 連帶責(zé)任保證人不享有先訴抗辯權(quán)。 先訴抗辯權(quán)的例外 F 先訴抗辯權(quán)的例外 依 《 擔(dān)保法 》 第 17條、 《 解釋 》 第 25條規(guī)定，一般保證的保證人在有下列情形之一時(shí)，不得行使先訴抗辯權(quán)： 第一，債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的。 包括債務(wù)人下落不明、移居境外，且無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行。 債務(wù)人住所雖變更，但并不會(huì)使債權(quán)人要求債務(wù)人履行債務(wù)發(fā)生重大困難時(shí)，保證人仍得行使先訴抗辯權(quán)。 第二，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件中止執(zhí)行程序的。 第三，保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。保證人不是以書面形式，而只是口頭向債權(quán)人表示放棄先訴抗辯權(quán)的，保證人仍得行使先訴抗辯權(quán)。 F 保證人與主債務(wù)人之間的效力 追償權(quán) 代位權(quán) 指保證人于承擔(dān)保證責(zé)任后，得取代債權(quán)人的地位而行使債權(quán)人的原債權(quán)的權(quán)利。 性質(zhì)：法定的債權(quán)移轉(zhuǎn)。 免責(zé)請(qǐng)求權(quán) 指保證人于履行保證債務(wù)前，因發(fā)生法定事由，向主債務(wù)人請(qǐng)求免除其保證責(zé)任的權(quán)利。 《 解釋 》 第 24條規(guī)定： “ 一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的真實(shí)狀況的，債權(quán)人放棄或者怠于形式權(quán)利致使該財(cái)產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請(qǐng)求人民法院在其提供可執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的實(shí)際范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。 F 保證人的追償權(quán) 指保證人在旅行保證債務(wù)后，得請(qǐng)求主債務(wù)人償還的權(quán)利。 條件： 第一，保證人向債權(quán)人履行 了 保證債務(wù)。 第二，因保證人的 履行 而使債務(wù)人免責(zé)。 第三，保證人履行保證債務(wù) 無過錯(cuò) 。 范圍： 其一，主債務(wù)人向債權(quán)人清償?shù)膫鶆?wù)額； 其二，保證人履行保證債務(wù)所支出的必要費(fèi)用。 時(shí)間： 保證人承擔(dān)保證責(zé)任之后。 《 擔(dān)保法 》 第 32條規(guī)定： “ 人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的，保證人可以參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配，預(yù)先行使追償權(quán)。 ” F 共同保證 指數(shù)人共同擔(dān)保同一債務(wù)人的同一債務(wù)履 共同保證的保證人與債權(quán)人約定保證份額的，為 按份保證 。按份保證的每個(gè)保證人僅就其約定的份額向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任，保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后，也只能就其清償?shù)膫鶆?wù)份額向主債務(wù)人追償。 共同保證的保證人未與債權(quán)人約 定保證份額或者約定不明確的，為 連帶保證 。連帶保證的各個(gè)保證人向債權(quán)人承擔(dān)連帶保證債務(wù)，各保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保證份額，依共同保證人之間的約定而定；保證人之間沒有約定或者約定不明確的，應(yīng)當(dāng)視為各保證人平均分擔(dān)保證責(zé)任。 F 保證責(zé)任的免除和消滅 1．保證期限屆滿而債權(quán)人未為請(qǐng)求時(shí)，保證責(zé)任免除。 2．債權(quán)人放棄物的擔(dān)保，在放棄權(quán)利的范圍內(nèi)保證責(zé)任免除。 3．主債務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人而未經(jīng)保證人同意的，保證人的保證責(zé)任免除。 債權(quán)人與債務(wù)人未經(jīng)保證人書面同意協(xié)議變更主合同的，保證責(zé)任免除。 保證合同解除或終止時(shí)，保證人的保證責(zé)任消滅。 6．主債務(wù)消滅，保證債務(wù)消滅。 案例分析 F 99年 5月份，王某向李某借款 2萬元，由張某擔(dān)保 12021元，丁某擔(dān)保 8000元，借款合同約定：年終還款。到了 12月 31日，李某向王某討要，王某說：年終還款是指春節(jié)前還款，不是元旦前，現(xiàn)在不能還款。李某認(rèn)為，年終就是元旦，是王某故意拖延，爭吵半天亦無結(jié)果，最后李某只好妥協(xié)要王某在春節(jié)前還款。二人爭吵時(shí)，張某在場(chǎng)，但是一直未發(fā)表任何意見。到了春節(jié)，李某再次找王某索要欠款，但是王某已因詐騙被拘留，并且無任何自己的財(cái)產(chǎn)。李某向擔(dān)保人主張權(quán)利：張某和丁某均認(rèn)為， 99年元旦時(shí)王某有錢還款，按照合同也應(yīng)該那時(shí)還款，但李某未經(jīng)擔(dān)保人同意，便私自同意王某春節(jié)前還款，依法律規(guī)定，擔(dān)保人已免除擔(dān)保責(zé)任。雙方為此發(fā)生糾紛。 相關(guān)法條 F 《 解釋 》 第 30條規(guī)定： “ （ 1）保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對(duì)變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對(duì)加重部分不承擔(dān)保證責(zé)任。（ 2）債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同履行期限作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。（ 3）債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動(dòng)主合同內(nèi)容，但并未實(shí)際履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。 ” F 定金 定金的概念 定金的種類 定金的性質(zhì) 定金的成立 定金與違約金的區(qū)別 定金與預(yù)付款的區(qū)別 定金的概念 指當(dāng)事人一方在合同未履行前，為確保合同的履行而 預(yù)先 交付對(duì)方一定數(shù)額 金錢 的擔(dān)保形式。 《 民法通則 》 第 89條第 3項(xiàng)中規(guī)定： “ 當(dāng)事人一方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以向?qū)Ψ浇o付定金。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；接受定金的一方不履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 ” 《 擔(dān)保法 》 第 89條中也規(guī)定： “ 當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。 ” 《 合同法 》 第 115條包含了以上兩條內(nèi)容。 F 定金的種類 立約定金， 是指為保證正式訂立合同而交付的定金。 成約定金， 是作為合同成立要件的定金，不交付定金合同就不能成立。 證約定金， 是指交付定金作為合同成立證據(jù)的定金。 違約定金， 這種定金是作為違約的賠償，即交付定金后，交付定金的一方如不履行合同，則收受定金的一方得沒收其定金而不予返還；收受定金的一方不履行合同時(shí)應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 解約定金， 這種定金是作為一方保留合同解除權(quán)利的代價(jià)，即交付定金的一方得以喪失定金為代價(jià)而解除合同；收受定金的一方也得以雙 F 定金的性質(zhì) 。 。 定金于合同履行后，應(yīng)當(dāng)返還或者抵作價(jià)款。 。 這是定金的主要效力和基本效力。定金的擔(dān)保效力表現(xiàn)在定金罰則上，即交付定金的一 方不履行合同時(shí)，喪失定金；收受定金的一 《 合同法 》 第 116條規(guī)定， “ 當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。 ” F 定金的成立 1）定金合同須以有效的主合同的存在為前提。 定金合同是從合同，從合同的效力決定于主合同。因此，在主合同無效或者被撤銷時(shí)，定金合同也就不能發(fā)生效力，即使一方已交付定金，定金擔(dān)保也不成立。 2）定金合同為實(shí)踐性合同，定金合同自交付定金之日起生效。 3）定金合同的標(biāo)的一般為金錢，但當(dāng)事人有特別約定時(shí)，也可以以其他替代物作為定金。 4）定金數(shù)額須在法定的數(shù)額以內(nèi)。 《 擔(dān)保法 》 第 91條規(guī)定： “ 定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十。 ” F 定金與違約金的區(qū)別 1) 定金一般于主合同履行前交付與成立的；而違約金是在合同履行中發(fā)生違約行為而產(chǎn)生并交付的。 2) 定金起擔(dān)保作用，是擔(dān)保的一種形式；而違約金是一種合同責(zé)任形式。 3) 定金有證約作用；而違約金無此作用。 4) 定金一般是在法律規(guī)定范圍內(nèi)由當(dāng)事人約定；而違約金既可約定，也有法定的。 F 定金與預(yù)付款的區(qū)別 第一，作用不同。 定金的主要作用為擔(dān)保合同債務(wù)的履行，是擔(dān)保方式；而預(yù)付款的主要作用是為一方當(dāng)事人履行合同提供資金上的幫助，即為其履行合同債務(wù)創(chuàng)造條件，是合同履行的一部分。 第二，地位不同。 交付定金的協(xié)議是從合同，依約定應(yīng)交付定金而未交付的，并不構(gòu)成對(duì)主合同的違反；而交付預(yù)付款的協(xié)