【導(dǎo)讀】authority.tenderingcontract?or?processcontract?.Since. sdesign.Inthisway,thesuccessful. tenderer?equallyandfairly?

　　

【正文】 s. One of the alternative contractor selection methods identified has been briefly described. 7 中文譯文： 招標合同中業(yè)主有機會鼓勵承包商主導(dǎo)的創(chuàng)新的意義 摘要 在建設(shè)工程合同招標過程中，投標人有機會建議替代性創(chuàng)新方案。聰明人會積極利用這種機會，同樣，承包商會利用他們的專業(yè)知識建立競爭優(yōu)勢。招投標雙方都會極大的收益于這種方式。 但是最近習(xí)慣法的發(fā)展對業(yè)主無訴訟風(fēng)險的尋求替代性投標方案的能力提出了質(zhì)疑。這種習(xí)慣法已認識到所謂“招標合同”或“過程合同”的存在。由于招標過程本質(zhì)上是一種價格競爭，招標合同概念的應(yīng)用很可能嚴重抑制替代投標的機會。 本文主要根據(jù)文獻編制而成，主要目的 是突出競爭性投標過程中承包商主導(dǎo)的創(chuàng)新及探索方式問題。通過這種方式，業(yè)主可以發(fā)展允許和鼓勵創(chuàng)新的采購程序。 競爭性投標問題 傳統(tǒng)招標過程目的是針對特定產(chǎn)品產(chǎn)生直接競爭價格。評標可能只限于價格，僅建立一種制度。即價格是唯一的標準。但是當(dāng)各競標價和技術(shù)含量相同時就不同了。雖然合同期像常數(shù)一樣是固定的，但業(yè)主往往鼓勵投標者提交二次標書。二次標書中為某一不同的合同期提出替代報價。投標者將通過改進投標方案、尋找最佳合約期、調(diào)整投標報價來達到業(yè)主要求。每個投標者都會努力尋找新的組織方案，在建議的范圍內(nèi)達到建造成本最低、利潤最高。但是這一過程僅限于部分業(yè)主的設(shè)計。這樣一來創(chuàng)新性中標者的范圍就非常有限了。 評價替代性投標時，業(yè)主面臨著公平、公正對待所有投標者的義務(wù)。如果某個投標被選為替代性投標，那么在原來的招標邀請中這是一個不符合條件的標書，這樣所有的投標者又怎么可能被公平、公正的對待呢？任何超出允許的價格、工期范圍的投標都必須從業(yè)主考慮的范圍內(nèi)取消，因為他們不符合招標邀請的要求。因此，傳統(tǒng)招標限制、阻止甚至不允許承包商主導(dǎo)的創(chuàng)新。 Songger 和 Ibbs 認為，建設(shè)過程中設(shè)計 建造采購方法的使用能鼓勵創(chuàng)新。這種采購方法在整 個建造過程中給承包商施加了壓力。它不同于傳統(tǒng)方法。傳統(tǒng)方法必須能夠在競爭的基礎(chǔ)上評估設(shè)計、生產(chǎn)能力、工期、價格。這是不容易的。在招標環(huán)境中，競爭性設(shè)計是不易評估的。在競爭贏家時，主觀性似乎取代了客觀性。投標過程中明顯的完整性已丟失。除非競爭設(shè)計的評估一開始就建立了明確的準則，這也意味著招標程序準則必須像鼓 8 勵承包商主導(dǎo)的創(chuàng)新那樣設(shè)計。 Songger 和 Ibbs 提到這一方面時斷言：公共機構(gòu)的一大焦慮是如何在允許創(chuàng)新的同時保持對項目特定設(shè)計方面的控制。在設(shè)計方面確定一種合適的創(chuàng)新與控制，讓潛在的設(shè)計 建造投標者充分 了解這種理想的平衡，這給公共部門機構(gòu)提出了一個重大挑戰(zhàn)。 招標合同 與傳統(tǒng)招標相關(guān)的法律的發(fā)展把“招標邀請”或“招標要求”看作不過是一次邀請，只是業(yè)主準備做一些優(yōu)先于要約的事情的一個暗示。換句話說，一次邀請并不是與任何被邀請的投標人簽訂合同的提議，僅僅是協(xié)商的第一步。這種協(xié)商可能會導(dǎo)致合同的簽訂，也可能不會。當(dāng)各投標人按規(guī)定格式提交了標書，這相當(dāng)于一個可以被當(dāng)作合同的要約。如果這個要約得到明確的接受，那么在業(yè)主和中標者之間就會產(chǎn)生合約性的義務(wù)。 最近，現(xiàn)代觀點將這一理論推翻。這里存在有關(guān)招標合同出現(xiàn)的所謂“ 雙方合同”的分析。招標邀請現(xiàn)在在某些情況下被視為是提交合格標書后簽訂合同的要約。業(yè)主向每個投標者提供如下措辭： “如果你提交符合規(guī)定的投標書回應(yīng)我的邀請，我會考慮是否中標 ?? ” 投標者在這一點上沒有任何義務(wù)。但是如果提交了一份合格的標書，那么業(yè)主和投標者之間就形成了一份合同。這種合同被描述為“投標合同”或“前期合同 ” 或“過程合同”。這種合同完全不同于最終與中標者簽訂的主合同。合約性的義務(wù)在業(yè)主和提交了方案的投標者之間產(chǎn)生。就像投標合同給業(yè)主帶來義務(wù)，每份投標給投標者帶來義務(wù)一樣。一旦投標書提交給業(yè)主，就意味著投標或首份合同已經(jīng)形成，業(yè)主就有責(zé)任達成協(xié)議。即有責(zé)任考慮所有合格的標書。同樣，投標者不能在規(guī)定公開的時間內(nèi)撤回其標書。在“雙方合同”原則下，投標者的錯誤即使是標書編制錯誤也會使其失去中標機會。 為明確起見，一份合格標書的提交會使雙方產(chǎn)生合約性責(zé)任。安大略省訴羅恩工程的案例中，加拿大法院認為每個投標者提交的合格標書 都自動產(chǎn)生合同效力。投標合同一旦建立，合同條款的構(gòu)成就很重要了。這些條款來自投標條件和其他相關(guān)材料如立法、函授。全部或部分“投標代碼”的條款可能被列入到“投標合同”中。一個條款可能含有的效力是業(yè)主必須考慮所有合格標書并公平、公正的對待所有投標者。這個項目招標只能產(chǎn)一個合同。 選擇承包商的指導(dǎo)準則 招標中公正的重要性 公正在各種字典中的定義是“道德完美、正直、公平、平等 、誠實、有誠意”。在招標 9 方面，他一般取決于文件和決策的機密性、決策各階段的客觀一致評估以及任何可能的或?qū)嶋H的利益的沖突與解決。因此，招標中公正 的主要目標之一是維持投標過程的完整。加拿大法庭在羅恩工程案例中把這歸屬于公平、公正的對待所有投標者是業(yè)主的義務(wù)。 約翰斯通聲稱，透明在整個招標過程中是必不可少的。只有這樣，潛在的承包商和公眾才會相信這個結(jié)果。如果完整性和公正性不明顯，投標者可能不愿意出價，因為作價會耗費大量時間、資源。如果這樣，競爭可能會減少，物有所值也就難以實現(xiàn)。 原則上，最近習(xí)慣法的發(fā)展企圖通過承認雙方義務(wù)的存在來保持招標程序的完整性。這樣業(yè)主就不能隨意拒絕或接受投標書，不能只與一個或幾個投標者協(xié)商產(chǎn)生滿意結(jié)果。如前所述，雙方的合同義務(wù) 被認為是“招標合同”。違反“招標合同”給受損害方采取補救措施的權(quán)利。在招標過程中要真正確保投標者被公平、公正的對待同時招標合同條款不被違反。約翰斯通認為公正的共同目標是： 確保所有投標者接受客觀一致的評估； 確保所有評估、選拔過程的完整性； 確保所有機密資料安全； 解決任何潛在的或?qū)嶋H的利益沖突； 提高程序的安全性。 招標過程中避免違反招標合同的指導(dǎo)準則 作為結(jié)論，克雷格提出了關(guān)于投標者與提交了可能被業(yè)主視為合法設(shè)計建議的投標者避免或減少由于違反招標合同規(guī)定的合同義務(wù)而使自身處于訴訟危險的可能性的 規(guī)則。他描述如下： 根據(jù)招標合同，業(yè)主有責(zé)任公平、公正的對待所有投標者，所有符合招標條件的投標者都必須加以考慮； “任何一份投標書都不一定被接受”，一份有效的“特權(quán)條款”中這樣的描述通常會阻止業(yè)主接受任何投標書。所有投標者都可能因此受到拒絕。另一反方面，這也意味著業(yè)主不能以“特權(quán)條款”為借口偏離招標邀請或文件中的評標、中標標準?；蛘?，“特權(quán)條款”以另一種方式約束業(yè)主： (i).不能以未公開的規(guī)則為評標規(guī)則 (ii).不能評出主合同以外的其他中標者。 業(yè)主與一個投標者協(xié)商不適于其他投標者的條款違反公平、公正 的招標原則； 所有投標者都有權(quán)知道評標、中標基礎(chǔ)； 如果要求投標者創(chuàng)新，業(yè)主必須明確投標者提交替代投標的權(quán)利。如果存在這種權(quán) 10 利，業(yè)主有義務(wù)考慮提出的建議。同時必須向投標者告知替代方案的評估標準； 招標條件必須明確說明替代投標的范圍； 工程招標條件涉及設(shè)計時，必須包含設(shè)計評估標準，標準必須向所有投標者公開； 業(yè)主將中標合同授予一個標書內(nèi)容不符合招標邀請的投標人是違反“招標合同”的。 此外，約翰斯通補充說： 應(yīng)該使所有潛在投標者都獲得邀請文件，邀請文件應(yīng)以易理解的條款形式表達； 當(dāng)項目標準要求確定 后，很容易制定合適的評選準則。明確的評選準則有助于承包商制定合適的報價； 邀請文件中應(yīng)制定和記載不符合競標價格的有關(guān)政策； 通常評估競標價格會涉及多個評估小組。這種情況下，評估小組應(yīng)該有分工。例如，專家小組可能檢查財務(wù)可行性，而另一個小組可能從設(shè)計角度評估那些相同的競標價。評估期間評估小組要被隔離。 總結(jié) 本文主要強調(diào)了與承包商主導(dǎo)的創(chuàng)新有關(guān)的競爭性招標問題。傳統(tǒng)方法中，在招標階段可能鼓勵承包商主導(dǎo)的創(chuàng)新。但是，為了被業(yè)主接受，評估標準和替代投標者的范圍必須在招標文件中清楚界定。出于同樣的原因，涉及設(shè)計 的項目招標條件必須包括評估這一設(shè)計的標準。 本文概述了在競爭性招標過程中涉及替代招標或設(shè)計方案時，如何減少業(yè)主違反招標合同。其中也經(jīng)簡要介紹了候選承包商的挑選方法。