【導讀】進行逐條解析，真正只談實操精髓，不談空洞理論。系的社會法，其立法價值在于追求勞資雙方關系的平衡。因此，側重保護勞動者的合法權益才能取得勞資雙方關。變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。政法規(guī)或者國務院另有規(guī)定的，從其規(guī)定）。的，有權向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。“公示程序”，并保留已公示的證據(jù)。第五條縣級以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業(yè)方面代表，第七條用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。關的基本情況，勞動者應當如實說明。證件，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。目的是保護作為弱勢群體的勞動者的利益，在出現(xiàn)勞動合同糾紛時，不及時訂立書面勞動合同的后果是每月支付2. 位仍無需承擔用人單位的法定義務。

　　

【正文】 務派遣單位和用工單位遵守勞務派遣有關規(guī)定的情況； （四）用人單位遵守國家關于勞動者工作時間和休息休假規(guī)定的情況； （五）用人單位支付勞動合同約定的勞動報酬和執(zhí)行 最低工資標準的情況； （六）用人單位參加各項社會保險和繳納社會保險費的情況； （七）法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動監(jiān)察事項。 【李迎春律師解析】：本條列舉了勞動行政部門監(jiān)督監(jiān)察的具體事項，我們唯有希望勞動行政部門真正能夠嚴格執(zhí)法。 第七十五條 縣級以上地方人民政府勞動行政部門實施監(jiān)督檢查時，有權查閱與勞動合同、集體合同有關的材料，有權對勞動場所進行實地檢查，用人單位和勞動者都應當如實提供有關情況和材料。 勞動行政部門的工作人員進行監(jiān)督檢查，應當出示證件，依法行使職權，文明執(zhí)法。 【李迎春律師解析】：本條規(guī)定了監(jiān)督 檢查措施、程序和文明執(zhí)法要求。 第七十六條 縣級以上人民政府建設、衛(wèi)生、安全生產監(jiān)督管理等有關主管部門在各自職責范圍內，對用人單位執(zhí)行勞動合同制度的情況進行監(jiān)督管理。 【李迎春律師解析】：建設行業(yè)拖欠農民工工資問題一度成為社會熱點，建設部門自然責無旁貸；勞動合同應當具備職業(yè)危害防護條款，發(fā)生問題，衛(wèi)生部門自然參與進來；勞動合同應當具備勞動保護條款，出現(xiàn)安全事故，又怎么少得了安全生產監(jiān)督部門？ 第七十七條 勞動者合法權益受到侵害的，有權要求有關部門依法處理，或者依法申請仲裁、提起訴訟。 【李迎春律師解析】：實 踐中對于本條規(guī)定中的“有關部門”的范圍應作廣義的理解，勞動、建設、衛(wèi)生、安全生產監(jiān)督管理等部門均屬于“有關部門”。本條未規(guī)定用人單位合法權益受到侵害的，有權要求有關部門依法處理，或者依法申請仲裁、提起訴訟，不等于用人單位就不能要求有關部門依法處理，或者依法申請仲裁、提起訴訟。 第七十八條 工會依法維護勞動者的合法權益，對用人單位履行勞動合同、集體合同的情況進行監(jiān)督。用人單位違反勞動法律、法規(guī)和勞動合同、集體合同的，工會有權提出意見或者要求糾正；勞動者申請仲裁、提起訴訟的，工會依法給予支持和幫助。 【李迎春律 師解析】：國外的工會作用很大，在實踐中應積極發(fā)揮工會的作用，但法律雖然規(guī)定了工會的職責，但沒有對工會履行職責提供必要的條件，也沒有規(guī)定不履行職責的法律責任。比如：用人單位違反勞動法律、法規(guī)和勞動合同、集體合同的，工會有權提出意見或者要求糾正，用人單位拒不聽取意見或拒不糾正的，法律卻未規(guī)定任何的法律責任。 第七十九條 任何組織或者個人對違反本法的行為都有權舉報，縣級以上人民政府勞動行政部門應當及時核實、處理，并對舉報有功人員給予獎勵。 【李迎春律師解析】：有“報”必查才是舉報的動力所在，才能夠使違法行為無處遁 形。法律規(guī)定得再完善，得不到執(zhí)行一切都是空中樓閣，目前情況下，勞動執(zhí)法情況比較差，表現(xiàn)在執(zhí)法環(huán)境不好，行政干預太多，執(zhí)法人員素質不高等，嚴格執(zhí)法比制定新法律更重要。實務操作中，本條并未明確勞動行政部門處理舉報的期限，也未規(guī)定勞動行政部門應當將處理結果及時告知舉報者。 第七章 法律責任 第八十條 用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。 【李迎春律師解析】：此條與第四條遙相呼應，這里的違反法律、法規(guī)規(guī)定的，包括實體上 的違法和程序上的違法，規(guī)章制度違法而給勞動者造成損害的，用人單位應當承擔賠償責任，勞動者還可提出解除勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟補償。 第八十一條 用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。 【李迎春律師解析】：合同簡單化、單邊持有化已經(jīng)成為很多用人單位的習慣性做法，勞動合同法施行后，用人單位應當嚴格遵守法律規(guī)定，制作勞動合同時必須具備必備條款，并將勞動合同文本交付勞動者持有一份，否則需承 擔行政責任、民事賠償責任。 第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。 【李迎春律師解析】：實務操作中，需注意此條規(guī)制的是用人單位不簽訂勞動合同的違法行為，如果是勞動者拒簽的，用人單位無需每月支付兩倍工資。另外，兩倍工資應當從第二個月開始支付。 用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。 【李迎春律師解析】：實踐中應當把握“應當訂立無固定期限勞動合同之日”的含義： （ 1）勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年之日的次日。（ 2）在勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的情況下，用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同之日。（ 3）勞動者與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且該勞動者沒有勞動合同法第三十九條規(guī)定的情形，在此情況下，雙方續(xù)訂勞動合同之日。（ 4）用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，則滿一年后的第一天為“應當訂立無固定期限勞動合同之日”。 第八十三條 用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部 門責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。 【李迎春律師解析】：在實務操作中，所謂的違法約定試用期，一般為以下幾種情形：（ 1）約定的試用期超過法律規(guī)定的最高時限；（ 2）同一用人單位與同一勞動者約定了超過一次的試用期；（ 3）以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，約定了試用期的；（ 4）勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的。注意這里的賠償金，是用人單位支付工資之外另行向勞動者支付的賠償 ，既要支付工資，還要支付賠償金，一個都不能少。 第八十四條 用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并依照有關法律規(guī)定給予處罰。 【李迎春律師解析】：嚴格來說，此條款設計得非常不嚴謹。從文意理解，這里的“責令限期退還”并“給予處罰”的實施主體均是勞動行政部門，但根據(jù)《居民身份證法》的規(guī)定，扣押居民身份證的，由公安機關給予警告，并處 200 元罰款。可見處罰權在公安機關而非勞動行政部門。 用人單位違反本法規(guī)定，以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責 令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。 【李迎春律師解析】：勞動合同法第九條規(guī)定不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物，禁止的是兩種行為即“擔?！焙汀笆杖∝斘铩保緱l卻僅對“收取財物”設定了法律責任。用人單位要求勞動者提供擔保的，法律卻沒有規(guī)定用人單位應當承擔何種法律責任。 勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，依照前款規(guī)定處罰。 【李迎春律師解析】：“依照前款規(guī)定處罰”指的是依照本條第二款“每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款”。 第八十五條 用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；勞動報酬低于當?shù)刈畹凸べY標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金： （一）未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的； （二）低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的； （三）安排加班不支付加班費的； （四）解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)摹? 【李迎春律師解 析】：根據(jù)本條的規(guī)定，用人單位拖欠或克扣工資的，不再適用支付拖欠或克扣部分的 25%的經(jīng)濟補償金，解除或者終止勞動合同，用人單位未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模辉龠m用 50%的額外經(jīng)濟補償金。另外，在實務操作中，需注意責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金的前提是勞動行政部門責令用人單位限期支付而用人單位逾期不支付。勞動行政部門不能一接到投訴就直接責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。勞動者也不能向仲裁機構或法院主張百分之五十以上 百分之一百以下標準的賠償金。 第八十六條 勞動合同依照本法第二十六條規(guī)定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任。 【李迎春律師解析】：假設由于用人單位的原因，簽訂了 2 年期合同，在履行了一年后合同被確認無效，雙方回到無勞動合同的狀態(tài)，那么，一、此情況可否算是滿一年不簽訂勞動合同視為已訂立無固定期限勞動合同？二、此無效勞動合同是否計一次固定期限勞動合同（法律規(guī)定簽兩次固定期限合同后可簽訂無固定期限合同）？如果都不是，那么用人單位的違法行為帶來的后果卻對用人單位有利，這似乎違反法律所追求的公平 與正義。 第八十七條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。 【李迎春律師解析】：勞動合同法第四十三條規(guī)定用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會，從理論上來說，不通知工會也算是“違反本法規(guī)定解除”，是不是也應當按照二倍標準支付賠償金呢？ 第八十八條 用人單位有下列情形之一的，依法給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任： （一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的； （二）違 章指揮或者強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的； （三）侮辱、體罰、毆打、非法搜查或者拘禁勞動者的； （四）勞動條件惡劣、環(huán)境污染嚴重，給勞動者身心健康造成嚴重損害的。 【李迎春律師解析】：這里規(guī)定的行政處罰，勞動行政部門無權行使。 第八十九條 用人單位違反本法規(guī)定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。 【李迎春律師解析】：勞動者享受失業(yè)保險待遇需提供解除或者終止勞動合同的書面證明，用人單位違反本法規(guī)定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面 證明給勞動者造成損害的，應當賠償勞動者因此受到的損失。 第九十條 勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。 【李迎春律師解析】：勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同主要指未提前 30 日書面通知用人單位解除勞動合同，賠償責任指的是賠償下列費用： 招錄費用； 培訓費用； 合同約定的其它賠償。違反勞動合同中約定的保密義務或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應當按照《反不正當競爭法》的有關規(guī)定賠償損失。 第九十一條 用人單位招用與其他用人單 位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。 【李迎春律師解析】：實務操作中，用人單位在招用勞動者時，應當審查前用人單位出具的《解除或終止勞動合同證明》，并向勞動者了解其是否對前用人單位承擔競業(yè)限制義務，以避免法律風險。 第九十二條 勞務派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。 【李迎春律師 解析】：根據(jù)本條規(guī)定，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任的適用條件是勞務派遣機構的違法行為給勞動者造成損害，本條未規(guī)定用工單位給勞動者造成損害派遣機構和用工單位是否承擔連帶責任，實踐中由于勞動者實際上是在用工單位從事勞動，用工單位損害勞動者的利益更常見。 第九十三條 對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。 【李迎春律師解析】：非法用工，勞動者 也有權獲得經(jīng)濟補償，這是對勞動法的一個突破，出資人承擔無限責任，充分保障了勞動者的利益。實務操作中，“不具備合法經(jīng)營資格”包括以下情形：（ 1）應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；（ 2）無須取得許可證或者其他批準文件即可取得營業(yè)執(zhí)照而未依法取得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；（ 3）已經(jīng)依法取得許可證或者其他批準文件，但未依法取得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；（ 4）已經(jīng)辦理注銷登記或者被吊銷營業(yè)執(zhí)照，以及營業(yè)執(zhí)照有效期屆滿后未按照規(guī)定重新辦理登記手續(xù)，擅自繼續(xù)從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；（ 5）超出核準登記的經(jīng)營范圍、擅自從事應當取得許可證或者其他批準文件方可從事的經(jīng)營活動的違法經(jīng)營行為。單位或者其出資人承擔的并非連帶責任。 第九十四條 個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任。 【李迎春律師解析】：實踐中不少用人單位將其業(yè)務通過承包的方式承包給個人，以逃避有關勞動保障方面的責任。連帶責任實際上就是雙保險，勞動者的利益基本上能夠得到最大限度的保護，這是勞動合同法的第三個連帶責任。實務操作 中，