【正文】 后顧之憂。同時(shí)縮短獨(dú)立董事的任期，對(duì)加速獨(dú)立董事人力市場(chǎng)的培育，也將起到非常大的促進(jìn)作用。（四）搞好獨(dú)立董事的責(zé)任制度建設(shè)當(dāng)前要使獨(dú)立董事真正發(fā)揮作用，一定要搞好獨(dú)立董事的責(zé)任制度建設(shè)。獨(dú)立董事的法律責(zé)任大體上可分為民事責(zé)任和刑事責(zé)任。獨(dú)立董事的民事責(zé)任包括：對(duì)公司的責(zé)任，獨(dú)立董事因怠于行使職權(quán)，如明知內(nèi)部董事有違法行為而不予揭露等，致使公司利益受到損害，應(yīng)當(dāng)和有關(guān)人員一起向公司負(fù)連帶賠償責(zé)任；對(duì)股東的責(zé)任，如獨(dú)立董事因怠于行使職權(quán)而使股東受到的損失，獨(dú)立董事應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任；對(duì)第三人的責(zé)任。獨(dú)立董事履行職務(wù)時(shí)，因違法行為致使他人受到損害，應(yīng)與公司共同對(duì)第三人負(fù)連帶責(zé)任，不過由于目前我國(guó)上市公司獨(dú)立董事作出判斷所依據(jù)的信息主要來(lái)源于公司的管理層，管理層有可能提供不完全或歪曲的信息。且獨(dú)立董事大多是在時(shí)間緊、信息量少、甚至專業(yè)知識(shí)不夠的情況下履行職責(zé)的，因此獨(dú)立董事所負(fù)的責(zé)任應(yīng)與內(nèi)部董事有所區(qū)別。對(duì)此《指導(dǎo)意見》有所體現(xiàn)，該意見規(guī)定上市公司可為獨(dú)立董事投保責(zé)任險(xiǎn)，以減輕獨(dú)立董事的責(zé)任。在刑事責(zé)任方面，獨(dú)立董事本質(zhì)上仍然是董事，適用于《公司法》、《證券法》及《刑法》關(guān)于董事違法犯罪的規(guī)定。加大獨(dú)立董事責(zé)任制度建設(shè)，一方面可以最大限度地避免“人情董事”、“掛名董事”的出現(xiàn)，另一方面可使獨(dú)立董事在存在利害沖突的公司重大事項(xiàng)中恪盡職守，做出公正、客觀的獨(dú)立意見。（五）健全獨(dú)立董事的激勵(lì)機(jī)制在美國(guó)獨(dú)立董事的薪酬形式通常是固定薪酬，一般以年薪和會(huì)議費(fèi)的方式獲得，如果還是委員會(huì)成員的話，還能得到成員費(fèi)。為激發(fā)獨(dú)立董事的積極性，有的美國(guó)公司也向獨(dú)立董事提供股票期權(quán)或股票，有的美國(guó)公司采用延期支付計(jì)劃，即獨(dú)立董事的部分薪金存入延期支付戶頭，在獨(dú)立董事離職或退休時(shí)以股票的方式支付。由于《指導(dǎo)意見》規(guī)定我國(guó)目前獨(dú)立董事的薪酬形式只能是津貼，故美國(guó)人的上述種種激勵(lì)做法對(duì)我們并沒有太大的參考價(jià)值。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來(lái)說，對(duì)獨(dú)立董事的激勵(lì)來(lái)自兩方面，一是物質(zhì)激勵(lì)，二是榮譽(yù)激勵(lì)。在我國(guó)出任上市公司獨(dú)立董事大多是知名的專家學(xué)者，榮譽(yù)激勵(lì)對(duì)他們作用是不言而喻的。不過榮譽(yù)激勵(lì)是隱性的激勵(lì)，無(wú)法用法律進(jìn)行規(guī)范，因此建立和完善物質(zhì)激勵(lì)機(jī)制才是關(guān)鍵所在。針對(duì)目前我國(guó)獨(dú)立董事激勵(lì)機(jī)制所存在的問題，本文建議按上市公司董事會(huì)成員工資總額的一定比例出資，由當(dāng)?shù)氐谋O(jiān)管部門或獨(dú)立董事協(xié)會(huì)集合起來(lái)，建立獨(dú)立董事薪酬基金，由該基金給獨(dú)立董事發(fā)放津貼。監(jiān)管部門或獨(dú)立董事協(xié)會(huì)應(yīng)根據(jù)獨(dú)立董事的學(xué)歷、職稱、工作經(jīng)驗(yàn)、業(yè)績(jī)和工作時(shí)間等因素將獨(dú)立董事們分為三六九等，按不同的等級(jí)發(fā)放不同的津貼，徹底切斷獨(dú)立董事與上市公司的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，為最大限度地保持獨(dú)立董事的獨(dú)立性奠定了堅(jiān)實(shí)的物質(zhì)基礎(chǔ)。與之配套的是要建立獨(dú)立董事工作匯報(bào)制度，上市公司董事會(huì)要定期向監(jiān)管部門或獨(dú)立董事協(xié)會(huì)匯報(bào)本公司獨(dú)立董事的工作情況，監(jiān)管部門或獨(dú)立董事協(xié)會(huì)以此作為對(duì)獨(dú)立董事工作考核的依據(jù)。五、結(jié)論獨(dú)立董事制度的引入，在董事會(huì)內(nèi)部實(shí)現(xiàn)了不依賴外部力量的剛性監(jiān)督，這對(duì)改善我國(guó)董事會(huì)成員的知識(shí)結(jié)構(gòu)及強(qiáng)化對(duì)董事及經(jīng)理層的約束和監(jiān)督，保護(hù)中小股東的利益，規(guī)范上市公司的運(yùn)作均會(huì)起到積極而深遠(yuǎn)的影響?！吨笇?dǎo)意見》的出臺(tái)為我國(guó)上市公司建立獨(dú)立董事制度奠定了制度基礎(chǔ)。同時(shí)我們要以此為契機(jī)，大力推動(dòng)上市公司治理結(jié)構(gòu)的改革，提高上市公司的質(zhì)量，為我國(guó)證券市場(chǎng)的健康發(fā)展夯實(shí)法制基礎(chǔ)。 獨(dú)立董事制度最早起源于20世紀(jì)30年代，1940年美國(guó)頒布的《投資公司法》是其產(chǎn)生的標(biāo)志。該法規(guī)定，投資公司的董事會(huì)[1]成員中應(yīng)該有不少于40%的獨(dú)立人士。其制度設(shè)計(jì)目的也在于防止控制股東及管理層的內(nèi)部控制，損害公司整體利益。70年代“水門事件”以后，許多著名公司的董事卷入行賄丑聞，公眾對(duì)公司管理層的不信任感加劇，紛紛要求改革公司治理結(jié)構(gòu)。1976年美國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)了一條新 獨(dú)立董事[1]的法例，要求國(guó)內(nèi)每家上市公司在不遲于1978年6月30日以前設(shè)立并維持一個(gè)專門的獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會(huì)。由此獨(dú)立董事制度逐步發(fā)展成為英美公司治理結(jié)構(gòu)的重要組成部分。據(jù)科恩—費(fèi)瑞國(guó)際公司2000年5月份發(fā)布的研究報(bào)告顯示，美國(guó)公司1000強(qiáng)中，董事會(huì)的年均規(guī)模為11人，其中內(nèi)部董事2人，%，獨(dú)立董事9人，%。另外，據(jù)經(jīng)合組織（OECD）的1999年世界主要企業(yè)統(tǒng)計(jì)指標(biāo)的國(guó)際比較報(bào)告，各國(guó)獨(dú)立董事占董事會(huì)成員的比例為：英國(guó)34%，法國(guó)29%，美國(guó)62%。獨(dú)立董事制度的迅速發(fā)展，被譽(yù)為獨(dú)立董事制度革命。論我國(guó)獨(dú)立董事制度與中小投資者利益保護(hù)20130507 作者：徐慧玲 高龍 來(lái)源： 字體：T | T一、中小投資者利益保護(hù)與獨(dú)立董事制度 （一）中小投資者利益保護(hù)的內(nèi)涵及必要性 中小投資者是從兩個(gè)層面定義的： 一是在公司中所占股權(quán)比例較小的投資者， 二是對(duì)公司實(shí)際控制能力較小的投資者。在資本市場(chǎng)博弈中，中小投資者在投票權(quán)和信息方面處于弱勢(shì)地位，因此保護(hù)中小投資者利益，維護(hù)其對(duì)市場(chǎng)體系的信心，是資本市場(chǎng)和上市公司可持續(xù)發(fā)展的核心，而對(duì)發(fā)展尚處于初步階段的我國(guó)，資本市場(chǎng)顯得尤為重要。 為此，國(guó)內(nèi)外學(xué)者做了大量研究，大致可分為兩種傾向：一種是以公司治理為基礎(chǔ)的研究?jī)A向， 比較經(jīng)典的研究有Befle 和Means（1932）對(duì)現(xiàn)代公司中由于所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離而出現(xiàn)的委托代理問題做了開創(chuàng)性的研究， 此后又有Ronald Coase（1960） 從契約的角度、Grossman，Hart 和Moore（1986，1990，1995）從剩余索取權(quán)的角度來(lái)研究投資者利益保護(hù)的問題； 另一種是以法律———金融為基礎(chǔ)的研究?jī)A向，LLSV（1997～2000）的研究表明，投資者法律保護(hù)的差異性與資本市場(chǎng)發(fā)達(dá)程度、公司價(jià)值和公司所有權(quán)結(jié)構(gòu)的差異性密切相關(guān)，不同法系下中小投資者利益受保護(hù)的程度也不一樣。不難看出， 中小投資者利益保護(hù)其實(shí)就是要建立起一套能使中小投資者利益不受侵害的機(jī)制， 包括公司內(nèi)部治理機(jī)制和外部市場(chǎng)機(jī)制。目前我國(guó)在公司內(nèi)部治理機(jī)制方面“內(nèi)部人控制”或“一股獨(dú)大”的現(xiàn)象愈演愈烈，而在轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)過程中的外部市場(chǎng)機(jī)制也遠(yuǎn)不夠完善。 （二）獨(dú)立董事制度與中小投資者利益保護(hù) 在提倡完善公司治理結(jié)構(gòu)以保護(hù)者利益的研究中， 縱多學(xué)者不約而同地把焦點(diǎn)放在獨(dú)立董事制度的有效性層面上。而對(duì)于中國(guó)這個(gè)新興的資本市場(chǎng)國(guó)家， 獨(dú)立董事制度對(duì)于中小投資者利益保護(hù)更具有特別重要的意義。由于中小投資者的弱勢(shì)地位、信息不對(duì)稱及相關(guān)法律不完善，中小投資者自身不可能在事前阻止大股東的侵權(quán)，只能在事后訴諸法律，且得不到有效償付。從公司內(nèi)部的權(quán)力結(jié)構(gòu)來(lái)看， 監(jiān)事會(huì)形同虛設(shè)，起不到應(yīng)有的作用，而公司內(nèi)部董事由大股東控制，更不會(huì)去考慮中小投資者利益。所以在公司內(nèi)部權(quán)力結(jié)構(gòu)中，能夠在一定程度上代表中小股東利益的只能是獨(dú)立董事， 并且這是事前保護(hù)。有學(xué)者認(rèn)為外部市場(chǎng)環(huán)境才是保護(hù)中小投資者利益的關(guān)鍵所在，但是歸根到底，還是要通過獨(dú)立董事制度來(lái)起作用，而且短期內(nèi)外部環(huán)境的改善不大可能實(shí)現(xiàn)。故筆者認(rèn)為不能孤立地考察獨(dú)立董事制度的內(nèi)部機(jī)制和外部環(huán)境的某一方面， 我們應(yīng)該反思獨(dú)立董事制度本身和其所依托的外部市場(chǎng)環(huán)境，對(duì)其進(jìn)行變革和完善。 二、我國(guó)獨(dú)立董事維護(hù)中小投資者利益的現(xiàn)狀 我國(guó)正式實(shí)施獨(dú)立董事制度已經(jīng)十余年了， 但中小投資者利益仍然得不到有效保護(hù)。獨(dú)立董事不能正常履行職責(zé)的內(nèi)部原因在于我國(guó)現(xiàn)行獨(dú)立董事的制度設(shè)計(jì)存在缺陷， 這使得獨(dú)立董事一方面缺乏足夠的意愿去維護(hù)中小投資者利益，另一方面缺乏足夠的能力去維護(hù)中小投資者利益。 （一）獨(dú)立董事缺乏足夠的意愿去維護(hù)中小投資者利益 1. 薪酬激勵(lì)不足 （1）薪酬水平普遍較低，遠(yuǎn)低于其他高管和董事會(huì)成員。在我國(guó)獨(dú)立董事多由社會(huì)各界的專家和學(xué)者兼任， 也就是說獨(dú)立董事的薪水只是他們第二位的輔助性的收入來(lái)源， 并且作為高級(jí)人才他們自己的時(shí)間價(jià)值很高， 所以很多人的工作積極性不高，存在偷懶動(dòng)機(jī)。根據(jù)Wind 資訊數(shù)據(jù)，2009 年約有八成半的獨(dú)立董事的薪酬在10 萬(wàn)元以下， 其中在4568 位獨(dú)立董事中，有658 名獨(dú)立董事2009 年未從上市公司領(lǐng)取報(bào)酬。近兩年來(lái)情況有所改觀，但是薪酬差異巨大，且薪酬不足萬(wàn)元的獨(dú)董仍有百余人。 （2）獨(dú)立董事薪酬形式單一，薪酬支付以現(xiàn)金為主。我國(guó)獨(dú)立董事薪酬主要是以支付固定報(bào)酬為主， 收入大體包括兩部分：津貼和補(bǔ)貼。由于我國(guó)的獨(dú)立董事持股及以股票為基礎(chǔ)的激勵(lì)性報(bào)酬制度并未建立， 獨(dú)立董事任職所獲得的收益基本是固定的現(xiàn)金津貼，缺乏長(zhǎng)期性的激勵(lì)。 2. 聲譽(yù)激勵(lì)體系尚未建立 聲譽(yù)激勵(lì)指獨(dú)立董事通過忠實(shí)地履行職責(zé)從而獲得較高的社會(huì)聲望和地位，為其日后取得更高的薪酬奠定基礎(chǔ)。我國(guó)目前尚未建立良好的聲譽(yù)市場(chǎng)， 個(gè)人信用體系及人才評(píng)價(jià)體系還存在嚴(yán)重的欠缺，使得獨(dú)立董事的聲譽(yù)信息難以傳遞，其激勵(lì)和約束作用也難以發(fā)揮。 3. 約束不夠 （1）缺乏相關(guān)法律規(guī)范的明確約束。到目前為止，我國(guó)還沒有制定獨(dú)立董事方面的專門法律規(guī)范，在2005 年修訂后的《公司法》中，只有提到上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定，但事實(shí)上并沒有對(duì)獨(dú)立董事的權(quán)利和義務(wù)的詳細(xì)規(guī)定。僅僅只是在 2001年證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》有一些關(guān)于獨(dú)立董事制度運(yùn)行的一般性規(guī)定，沒有涉及獨(dú)立董事承擔(dān)法律責(zé)任問題。 （2）獨(dú)立董事業(yè)績(jī)考評(píng)體系不健全。目前對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行業(yè)績(jī)考評(píng)還存在許多困難，如由誰(shuí)來(lái)考評(píng)獨(dú)立董事、考評(píng)的指標(biāo)體系是否能夠公平考核所有的獨(dú)立董事等。由于信息不對(duì)稱，并且獨(dú)立董事在上市公司中的履職行為表現(xiàn)為腦力勞動(dòng)的智力決策，因此，獨(dú)立董事是否與內(nèi)部董事合謀具有隱蔽性、不可觀察性、難以防范性、難以認(rèn)定性。故我們很難對(duì)獨(dú)立董事的合謀作出客觀明確的界定，對(duì)獨(dú)立董事行權(quán)的績(jī)效缺乏定量考核標(biāo)準(zhǔn)，也就難以形成可信的威脅。 （二）獨(dú)立董事缺乏足夠的能力去維護(hù)中小投資者利益 即使假設(shè)獨(dú)立董事制度有完善的激勵(lì)約束機(jī)制，但由于獨(dú)立董事自身素質(zhì)和機(jī)制缺陷，獨(dú)立董事缺乏足夠的能力去維護(hù)中小投資者利益，心有余而力不足。 專業(yè)能力是指獨(dú)立董事能夠洞察大股東或其他利益主體侵犯中小投資者利益的行為，具體而言則是在某一領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)或能力。專業(yè)能力主要由獨(dú)立董事自身?xiàng)l件和專業(yè)素質(zhì)決定，目前我國(guó)獨(dú)立董事大多由某行業(yè)的專家和學(xué)者擔(dān)任，事實(shí)上某些所謂的專家和學(xué)者可能在理論和教學(xué)方面成就卓著或技術(shù)權(quán)威，但不一定對(duì)公司治理或者實(shí)際運(yùn)行問題有充分的鑒別能力。一個(gè)理想的獨(dú)立董事應(yīng)該是既有學(xué)識(shí)又有相關(guān)技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)的綜合性應(yīng)用性人才，但是目前我國(guó)并沒有專門的獨(dú)立董事職業(yè)化市場(chǎng)，很多獨(dú)立董事并不一定具備專業(yè)能力。此外獨(dú)立董事的資格認(rèn)定和聘任程序的隨意性、伸縮性很大，公司大股東能輕而易舉地操縱股東大會(huì)選出傾向于自己利益的獨(dú)立董事，更難以保證其專業(yè)性。 法定能力即法律賦予獨(dú)立董事的職權(quán)，雖然法律賦予了獨(dú)立董事某些權(quán)利，但是其在董事會(huì)中卻未必有話語(yǔ)權(quán)。在關(guān)于獨(dú)立董事在董事會(huì)中的比例方面，董事會(huì)由執(zhí)行董事和獨(dú)立董事兩部分組成，獨(dú)立董事的人數(shù)占到董事會(huì)成員的 l/3，董事會(huì)決策執(zhí)行少數(shù)服從多數(shù)原則。這樣，當(dāng)董事會(huì)處理大股東與中小股東難于調(diào)和的利益矛盾的事項(xiàng)時(shí)即使獨(dú)立董事反對(duì)，有利于大股東的政策也不難通過，獨(dú)立董事也就有心無(wú)力了。 由于多方面原因，不少人身兼多家上市公司獨(dú)立董事。獨(dú)立董事精力的有限性會(huì)導(dǎo)致其對(duì)任職的公司關(guān)注不夠，不能作出合理的判斷。通常他們主要通過執(zhí)行董事或高管提供的報(bào)告來(lái)了解公司，而事實(shí)上無(wú)法對(duì)兼職公司的業(yè)務(wù)進(jìn)行有效監(jiān)督。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2011年 5593位獨(dú)立董事中有123位獨(dú)董同時(shí)擔(dān)任4家上市公司獨(dú)董，60位獨(dú)董同時(shí)在5家上市公司任獨(dú)董，2位獨(dú)董同時(shí)在6家上市公司任職。上述各位獨(dú)立董事，明顯已經(jīng)是超負(fù)荷工作了，他們是否能有充分的精力維護(hù)中小投資者利益，對(duì)各項(xiàng)重大事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立的意見，就很值得懷疑了。 三、獨(dú)立董事制度的國(guó)際比較和借鑒 在近百年的資本市場(chǎng)發(fā)展中，英美和德日構(gòu)建了兩種經(jīng)典并相對(duì)行之有效的獨(dú)立董事制度。下面我們從股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理結(jié)構(gòu)和功能定位三個(gè)方面，來(lái)研究這兩種獨(dú)董制度的共性和個(gè)性，以期對(duì)我國(guó)當(dāng)前獨(dú)立董事制度的困境提供參考和借鑒。 （一）英美模式 —股權(quán)高度分散 英美國(guó)家的資本市場(chǎng)非常發(fā)達(dá)，股權(quán)高度分散。這使得一方面，股票交易頻繁，流動(dòng)性很強(qiáng)，投資者都“用腳投票”；另一方面，股東之間爭(zhēng)奪控制權(quán)和兼并收購(gòu)事件經(jīng)常發(fā)生，不存在“一股獨(dú)大”的問題。因此英美公司治理受到較強(qiáng)的市場(chǎng)約束，具體則表現(xiàn)在股價(jià)波動(dòng)上。 —一元制 在一元制公司治理結(jié)構(gòu)模式中，不設(shè)監(jiān)事會(huì)，董事會(huì)既是決策機(jī)構(gòu)，也是監(jiān)督機(jī)構(gòu)。也就是說在英美的一元制董事會(huì)模式中，董事會(huì)集決策與監(jiān)督于一身。但是董事會(huì)分為執(zhí)行董事和獨(dú)立董事，這樣執(zhí)行董事負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)執(zhí)行，而獨(dú)立董事主要負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)監(jiān)督，二者相互配合，形成合力共同決策。隨著公司治理結(jié)構(gòu)的不斷完善，獨(dú)立董事占董事會(huì)的比例不斷增加，甚至占到了上市公司的董事會(huì)的大多數(shù)席位。雖然沒有獨(dú)立的監(jiān)事會(huì)，但是一元制的董事會(huì)內(nèi)部執(zhí)行董事和獨(dú)立董事能夠相互制衡，取得比較好的治理效果。 —解決“內(nèi)部人控制”的問題 獨(dú)立董事制度發(fā)源于以股權(quán)分散和一元制治理結(jié)構(gòu)為特征的英美法系國(guó)家的公司中，主要功能定位是解決“內(nèi)部人控制”問題。在這種情況下，出于集體行動(dòng)的邏輯和搭便車的考慮，中小股東的最佳選擇不是采取行動(dòng)監(jiān)督管理者，而是采取不作為、袖手旁觀或拋售股票，這使得股東們自愿地讓出了公司控制權(quán)。為監(jiān)督董事和經(jīng)理，英美法系國(guó)家的公司紛紛改造董事會(huì)結(jié)構(gòu)，大量引入與公司所有者和經(jīng)營(yíng)者無(wú)任何利益關(guān)系的人士以獨(dú)立董事的名義進(jìn)入董事會(huì)，以保證董事會(huì)決策最大可能地代表全體股東利益。 （二）德日模式 —股權(quán)集中 德日模式的最大特點(diǎn)是股東相對(duì)集中穩(wěn)定。在這種相對(duì)集中的股權(quán)下，商業(yè)銀行是公司的主要股東，公司內(nèi)部多為法人持股或相互持股，這也形成了一套非常嚴(yán)密的監(jiān)控機(jī)制。首先，相互持股使得公司之間相互依存、相互滲透，形成一種制衡。其次，由于銀行是控股股東，銀行在公司中發(fā)揮了監(jiān)督作用，銀行的監(jiān)督并不像英美模式中的“用腳投票”，而是直接“舉手發(fā)言”。 —二元制 與英美法系的一元制公司治理模式不同，以德日為代表的大陸法系國(guó)家實(shí)行的是二元制公司治理模式。德國(guó)的二元制董事會(huì)模式將監(jiān)督與執(zhí)行的業(yè)務(wù)分離。其中監(jiān)事會(huì)負(fù)責(zé)選拔、任免、監(jiān)督執(zhí)行董事會(huì)成員；執(zhí)行董事會(huì)負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)公司，進(jìn)行日常經(jīng)營(yíng)管理。監(jiān)事會(huì)成員與執(zhí)