【文章內(nèi)容簡介】 和遺棄，《 解釋》 第１條還明確界定了 虐待”的情形，即“ 持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待”。即經(jīng)常性、持續(xù)性地以積極作為的形式傷害家庭成員的行為。遺棄，是指對需要贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)的家庭成員不履行物質(zhì)上的供養(yǎng)行為。2． 行為人的過錯過錯是支配行為人從事侵權(quán)行為的故意和過失的心理態(tài)度。過錯表現(xiàn)為受行為人主觀意志支配的外在行為，行為人的主觀意志外化為行為時，才具有法律上的意義。行為人實施違法行為在主觀上必須是出于故意的心理狀態(tài)。正是由于行為人主觀上具有侵害其合法配偶的身份利益的故意，并在客觀上又實施了違反婚姻法的行為，最終導(dǎo)致其配偶的利益受到損害。需要指出的是，這里的過錯是特定，并非指任何過錯，而是有導(dǎo)致新《 婚姻法》 第４６條規(guī)定的重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待和遺棄的行為的故意。實踐中如何判斷行為人是否具有主觀故意呢？ 筆者認(rèn)為，從新《 婚姻法》 第４６條規(guī)定的情形看，只要存在法定的四種情形之一的即可認(rèn)定具有主觀故意。3． 有損害事實損害事實是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的前提。損害，僅指由于《 婚姻法》 第４６條所列舉的四種情形導(dǎo)致的財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。財產(chǎn)損害，是指違法行為人的行為導(dǎo)致受害人既得財產(chǎn)和應(yīng)得財產(chǎn)利益的損失。非財產(chǎn)損害，包括人身損害和精神損害。人身損害，如身體機能毀損、器質(zhì)改變等。精神損害就是指對民事主體精神活動的損害，最終導(dǎo)致精神痛苦和精神利益喪失或減損。精神損害與人身損害侵害的客體不同，人身損害侵害的客體是人的生命健康權(quán)； 精神損害侵害的客體是人的人格權(quán)和身份權(quán)。對于財產(chǎn)損害和人身損害，應(yīng)當(dāng)全部賠償；而對精神損害，可參照最高人民法院《 關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)予以賠償。． 因果關(guān)系這里討論的因果關(guān)系，是指夫妻一方的過錯行為是導(dǎo)致另一方受到損害的直接原因，不是間接原因，也不僅僅是造成損害發(fā)生的條件。在司法實踐中，物質(zhì)利益的損失，必須有充分的證據(jù)證明，才能認(rèn)定有因果關(guān)系。對于精神利益的損害，只要配偶一方實施了《 婚姻法》 第４６條規(guī)定的四種違法行為之一，就可以認(rèn)定受害方遭受的精神損害與其配偶的過錯行為之間存在因果關(guān)系。． 因違法行為而導(dǎo)致離婚這是婚姻關(guān)系中的侵權(quán)責(zé)任的特殊要件。離婚過錯方的精神損害賠償責(zé)任的構(gòu)成還須有離婚事件的發(fā)生。按照《 解釋》 第２９條的規(guī)定，有權(quán)依據(jù)離婚損害賠償制度提出賠償請求的人，即合法婚姻關(guān)系中的無過錯行為方只有在提出離婚請求時才能提出離婚損害賠償請求，如果不起訴離婚而單獨提起損害賠償訴訟的，受理案件的機關(guān)不予支持。這就是說，我國法律不提倡“ 婚內(nèi)賠償”，因為按照我國《 婚姻法》 規(guī)定的夫妻財產(chǎn)制度，婚內(nèi)賠償沒有實際意義。三、離婚損害賠償?shù)墓δ?． 具有填補損害的功能填補損害，是損害賠償制度中的基本救濟手段。其最基本的功能就是填補受害人所受的損害。通過補償損失，使受害方的權(quán)益得到救濟和補償。離婚財產(chǎn)損害賠償，目的在于彌補財產(chǎn)損失，其賠償范圍應(yīng)以因離婚所受的損失（包括直接損失和間接損失）為限。對無過錯方的精神損害，雖然不能直接用財產(chǎn)衡量，但是，以財產(chǎn)方式補償受害人所遭受的精神損害，對受害人的精神利益和精神痛苦的賠償，也具有明顯的填補損害的作用。2． 具有精神補償與撫慰的功能離婚精神損害賠償?shù)膿嵛拷?，是一種特殊賠償金，兼具精神補償和精神撫慰雙重功能，具有撫慰受害方的心靈，減輕其痛苦的作用。夫妻本來就是特定人身關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)主體，具有親密的感情關(guān)系，一旦一方受到對方的外遇傷害，其精神打擊較大，內(nèi)心創(chuàng)傷更重，由過錯方賠償受害人遭受的精神損害，是對受害人感情和精神損害的一種安慰，有助于受害人恢復(fù)身心健康。所以離婚損害賠償主要是精神損害賠償。雖然人的精神損害是難以用財產(chǎn)補償?shù)?，但是財產(chǎn)畢竟是有價值的，在一定程度上可以滿足人的需要，至少可以保證其在正常的婚姻生活遭到解體后，有足夠的物質(zhì)條件去調(diào)整和緩和因此遭受的打擊，并重新為自己設(shè)定人生的目標(biāo)。3． 具有制裁過錯方的功能根據(jù)我國民法理論，損害賠償具有制裁違法行為的功能。應(yīng)該說，讓過錯方承擔(dān)財產(chǎn)損害和精神損害的賠償責(zé)任，是婚姻法對漠視配偶利益、違反婚姻義務(wù)和婚姻行為準(zhǔn)則的行為的譴責(zé)和懲戒。只要過錯方的行為侵害了配偶他方的權(quán)益，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，否則就有違法律上的公平原則和理念。通過責(zé)令過錯方承擔(dān)損害賠償責(zé)任，使其不僅未因其行為獲益，而且對其過錯行為的損害后果承擔(dān)損害賠償責(zé)任，這本身就是對過錯行為的制裁與懲罰。這種制裁不僅是對過錯方的懲罰，而且對他人也起到警示和預(yù)防作用，使行為人能夠預(yù)見自己的過錯行為將產(chǎn)生的不利后果，以減少這類行為的發(fā)生，從而維護社會的婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定。．具有保護無過錯方的功能實行離婚損害賠償，還可以保障離婚后無過錯方及其子女的生活，對于單親家庭的生活保障，特別是子女的健康成長，也會起積極作用。筆者認(rèn)為，通過離婚損害賠償，在一定程度上能夠減少離婚后配偶一方及其子女的生活困難，有利于提高單親家庭的生活水平。從以上要件不難看出損害的構(gòu)成條件非常嚴(yán)格，在實踐中認(rèn)定損害事實存在比較困難。由于現(xiàn)在民事訴訟中適用“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，無過錯方舉證比較困難，甚至還要冒著侵犯隱私權(quán)的風(fēng)險，有時即使獲得了證據(jù)，因證據(jù)形式或者渠道存在問題，也很難被法院認(rèn)定，這必然造成離婚損害賠償這一規(guī)定被現(xiàn)實虛置而難以真正實現(xiàn)其應(yīng)有的作用和價值。對此，有人主張司法權(quán)力的介入。筆者認(rèn)為這類過錯行為一般都涉及當(dāng)事人的個人隱私問題，公權(quán)力不宜介入。故此，應(yīng)在舉證責(zé)任的分配上減輕無過錯方的舉證責(zé)任，實行過錯推定原則。將民事責(zé)任的主觀要件的舉證責(zé)任的負擔(dān)以否定的形式分配給加害人一方，從而避免了受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償?shù)那樾巍０凑者^錯推定原則，如果被告不能證明自己沒有過錯，法律就推定他有過錯并確認(rèn)他應(yīng)負民事責(zé)任。若能采用過錯推定原則，則能實現(xiàn)對無過錯方的有效保護和救濟。四、離婚精神損害賠償?shù)倪m用程序和民事責(zé)任方式關(guān)于離婚精神損害賠償?shù)某绦?，新《婚姻法》未作出?guī)定。筆者認(rèn)為既可適用行政離婚登記程序，亦可適用民事離婚訴訟程序。因為，民法屬于私法，在夫妻雙方就離婚精神損害賠償已達成協(xié)議的情況下，夫妻雙方又同意通過行政登記離婚，法律應(yīng)尊重當(dāng)事人的意愿，不予干預(yù)。如果當(dāng)事人達不成離婚精神損害賠償協(xié)議，則可通過訴訟離婚，由人民法院依法判決。至于離婚精神損害賠償?shù)呢?zé)任形式，國外的立法，大多規(guī)定了撫慰金制度，如瑞士、日本等國。筆者認(rèn)為，離婚精神損害賠償，重在慰撫受害人的精神創(chuàng)傷，建議我國在制定民法典時，在民事責(zé)任中增設(shè)撫慰金制度。根據(jù)民法通則第119條、120條的規(guī)定，侵害名譽權(quán)等人格權(quán)的民事責(zé)任包括停止侵害、賠禮道歉等非財產(chǎn)責(zé)任和賠償損失的財產(chǎn)責(zé)任兩種方式。筆者認(rèn)為，離婚精神損害賠償?shù)呢?zé)任形式，也可適用非財產(chǎn)責(zé)任和財產(chǎn)責(zé)任兩種方式。過錯配偶的違法行為造成無過錯配偶的精神創(chuàng)傷的，可以請求給付撫慰金。無過錯配偶的名譽權(quán)等如受損害的，有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉等形式。有學(xué)者主張離婚精神損害賠償可在分割夫妻共同財產(chǎn)時，以適當(dāng)側(cè)重?zé)o過錯方的利益，實現(xiàn)精神損害賠償。筆者認(rèn)為，此做法不妥，因為離婚精神損害賠償具有慰撫無過錯方、制裁和預(yù)防違法行為的功能，如果以側(cè)重財產(chǎn)分割的方式實現(xiàn)，則不利于設(shè)置這一損害賠償制度的目的，尤其是制裁和預(yù)防目的的實現(xiàn)，而且我國也沒有建立起夫妻財產(chǎn)清算制度，在司法實踐中不好操作。五、關(guān)于請求離婚損害賠償?shù)耐緩胶蜁r效關(guān)于請求賠償?shù)耐緩?，婚姻法第四十六條沒有明確的規(guī)定，“解釋”也未作出解釋。實踐中對此問題有兩種觀點，一種觀點認(rèn)為，離婚損害賠償僅適用于訴訟離婚；另一種觀點認(rèn)為,既可適用于訴訟離婚，也可適用于登記離婚。筆者贊同第二種觀點，因為離婚損害賠償請求權(quán)是一項實體權(quán)利，應(yīng)該由當(dāng)事人選擇適用。如果當(dāng)事人選擇登記離婚方式，“無過錯方”提出請求的，當(dāng)事人雙方可以就賠償問題和財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等一并協(xié)商，如果達成協(xié)議，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)給予登記；如不能達成協(xié)議，“無過錯方”仍堅持賠償要求的，登記機關(guān)應(yīng)告知當(dāng)事人通過訴訟程序解決。當(dāng)事人選擇訴訟程序離婚的，由法院依法裁判。關(guān)于時效問題，婚姻法第四十六條也沒有明確的規(guī)定，以致“解釋”起草過程中有兩種意見，一種認(rèn)為不必要求與離婚訴訟同時提出，可以作為一個獨立訴訟在離婚后單獨提起。理由是立法規(guī)定該項損害賠償?shù)哪康募丛谟诒Ｗo無過錯方的合法權(quán)益。為了更好更徹底地實現(xiàn)立法目的，不應(yīng)該對是否與離婚訴訟同時提出進行規(guī)定，可以由當(dāng)事人自行選擇。無過錯方可以選擇在離婚訴訟的同時提出，也可以選擇作為獨立訴訟單獨提起。另一種意見認(rèn)為，該項損害賠償請求應(yīng)當(dāng)與離婚訴訟同時提出，其理由是與離婚案件一并審理有利于賠償數(shù)額的確定和保證判決能得到切實的執(zhí)行，對于離婚后再提出此項請求的，依法不予保護。⑩雖然“解釋”最終原則采納了第二種意見，在第三十條分別情況作了規(guī)定，但筆者仍持不同意見，理由是：第一、離婚之訴雖是一個合并之訴，離婚損害賠償之訴是其牽連之訴，屬從屬地位，只要解除婚姻關(guān)系之訴訟請求得到支持，就不影響離婚損害賠償訴訟獨立提起；第二、在“解釋”起草過程中，否定第一種意見的理由是：“這種事后提起訴訟的，給當(dāng)事人舉證增加了難度，而且一旦判決后，執(zhí)行也是問題，因為早在離婚時就財產(chǎn)問題已經(jīng)處理完畢，再執(zhí)行有過錯方的財產(chǎn)，難以保證權(quán)利得以實現(xiàn)?！雹瞎P者認(rèn)為，正是因為舉證難，才有可能在離婚時無法取得有效證據(jù)，況且實踐中還存在這樣的情況，即一方當(dāng)事人并不知曉，離婚后才發(fā)現(xiàn)，也才有了證據(jù)，如果不允許其提出賠償請求，顯然有失公平，而且因為舉證難而剝奪當(dāng)事人的訴權(quán)，也有公允。再說執(zhí)行問題，法院的執(zhí)行案件如交通事故損害賠償案，申請執(zhí)行人與被告執(zhí)行人的財產(chǎn)本就無瓜葛，不是同樣需要執(zhí)行？難道說可以因為難以保證權(quán)利得以實現(xiàn)而放棄判決、執(zhí)行？這種觀點顯然站不住腳；第三、婚姻法在性質(zhì)上屬于民法，離婚損害賠償請求權(quán)屬人身受到侵害的請求權(quán)，亦應(yīng)遵循民法訴訟時效標(biāo)準(zhǔn)。因此，從保護受害方利益和法律的統(tǒng)一角度出發(fā)，離婚損害賠償請求應(yīng)允許離婚后提出，但應(yīng)遵守民法的時效規(guī)定，即離婚時未提出的，應(yīng)當(dāng)在離婚判決生效后，無過錯方自知道或應(yīng)當(dāng)知道原配偶有“法定過錯”行為之日起一年內(nèi)提起。六、完善離婚損害賠償制度的建議1．應(yīng)擴大損害賠償?shù)姆秶隆痘橐龇ā?