【文章內(nèi)容簡介】 分其是否 存在行為呢？正在修訂的建筑法規(guī)定組成結(jié)合體可以 存在行為呢？正在修訂的建筑法規(guī)定組成結(jié)合體可以但結(jié)合體里面的所有組 員的資質(zhì)等級必須等于或大于要完成的這個工程 員的資質(zhì)等級必須等于或大于要完成的這個工程假設(shè)一家企業(yè)小于這個工程需要的資質(zhì)等 級就屬于行為。 就屬于行為。 第一條第三項講的是建筑工程必須而未或者中標(biāo)無效的合同無效。 第一條第三項講的是建筑工程必須而未或者中標(biāo)無效的合同無效。必須進 行招的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部使用外國貸款的工程； 行招的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部使用外國貸款的工程；第 二種是全部或部使用國有資金貸款的工程或國有融資的企業(yè)； 二種是全部或部使用國有資金貸款的工程或國有融資的企業(yè)；第三種是政根底設(shè)施和 政公益建立工程。其他必須進展的工程由發(fā)改委確定。發(fā)改委有詳細的 政公益建立工程。其他必須進展的工程由發(fā)改委確定。發(fā)改委有詳細的 使用時可以查到就不多介紹了。 使用時可以查到就不多介紹了。中標(biāo)無效主要是指法規(guī)定的六種法律責(zé) 任即中標(biāo)無效的六種情況。法規(guī)定中標(biāo)書對人和人具有法律約束力 即中標(biāo)無效的六種情況。法規(guī)定中標(biāo)書對人和人具有法律約束力 就是說人和人必須按照中標(biāo)書所記載的本質(zhì)性內(nèi)容簽訂合同 就是說人和人必須按照中標(biāo)書所記載的本質(zhì)性內(nèi)容簽訂合同背離本質(zhì)性內(nèi) 容就是黑白合同是行為必須承受處分。中標(biāo)書對當(dāng)事人具有法律約束力 容就是黑白合同是行為必須承受處分。中標(biāo)書對當(dāng)事人具有法律約束力所 以中標(biāo)無效的必然會導(dǎo)致合同無效。 以中標(biāo)無效的必然會導(dǎo)致合同無效。 第二條講的是施工合同無效后的結(jié)算問題。如今建筑施工行業(yè)的違規(guī)行為很多 第二條講的是施工合同無效后的結(jié)算問題。如今建筑施工行業(yè)的違規(guī)行為很多 就會有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無效但工程質(zhì)量合格了〔 就會有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無效但工程質(zhì)量合格了〔如今大部工 程質(zhì)量是合格的〕 而施工的過程、簽約的過程、履約的過程是有缺陷的 而施工的過程 程質(zhì)量是合格的〕 而施工的過程、簽約的過程、履約的過程是有缺陷的那么在這種情況 下工程合格、具備法定交付使用條件應(yīng)當(dāng)如何算工程款呢？對當(dāng)事人來講并不關(guān)心 工程合格、具備法定交付使用條件應(yīng)當(dāng)如何算工程款呢？對當(dāng)事人來講 合同是有效還是無效關(guān)鍵是如何給付工程款的問題。 合同是有效還是無效關(guān)鍵是如何給付工程款的問題。所以說第二條是解釋里面比擬 重要的內(nèi)容是合同無效后給付工程款的內(nèi)容。 重要的內(nèi)容是合同無效后給付工程款的內(nèi)容。這一條講的工程經(jīng)開工驗收合格是指 綜合驗收合格。按照規(guī)定一個工程大體上有兩次法定驗收：一次是完成構(gòu)造 綜合驗收合格。按照規(guī)定一個工程大體上有兩次法定驗收：一次是完成構(gòu)造也就 是框架通過驗收證明框架是平安的才可以續(xù)建這是中間驗收； 是框架通過驗收證明框架是平安的才可以續(xù)建這是中間驗收；第二次驗收是工程全 部完成具備交付使用條件時的驗收叫開工驗收也就是一般講的行業(yè)驗收。 部完成具備交付使用條件時的驗收叫開工驗收也就是一般講的行業(yè)驗收。按照解 釋第二條的規(guī)定合同無效但經(jīng)過驗收合格具備交付使用條件的 釋第二條的規(guī)定合同無效但經(jīng)過驗收合格具備交付使用條件的懇求參照合同約定 支付工程價款的應(yīng)予支持。合同既然無效了只要驗收合格 支付工程價款的應(yīng)予支持。合同既然無效了只要驗收合格還要按合同約定結(jié)算工程 款。從表象特征來看好似是部條款按有效處理了落實到工程款上來講本質(zhì)上是按 從表象特征來看好似是部條款按有效處理了落實到工程款上來講 照有效合同結(jié)賬也就是按有效合同處理的或者說與有效合同處理的結(jié)果是一致的。 照有效合同結(jié)賬也就是按有效合同處理的或者說與有效合同處理的結(jié)果是一致的。為 說無效合同按有效處理呢？實際上解釋的初衷并不是無效合同按有效處理 說無效合同按有效處理呢？實際上解釋的初衷并不是無效合同按有效處理只是 把它作為一個無效合同折價補償?shù)?。大家都知道合同法無效合同的處理有兩個原 把它作為一個無效合同折價補償?shù)?。大家都知道合同法無效合同的處理有兩個原 那么：第一個是可以返還的應(yīng)當(dāng)返還不能返還的折價補償；第二是因為履行無效合同造成 第一個是可以返還的應(yīng)當(dāng)返還不能返還的折價補償； 的損失由雙方當(dāng)事人按照導(dǎo)致無效合同過錯來進展分擔(dān)。施工合同屬于承攬合同。 的損失由雙方當(dāng)事人按照導(dǎo)致無效合同過錯來進展分擔(dān)。施工合同屬于承攬合同。合同法 第十六章最后一條講說本章沒有規(guī)定的適用第十五章規(guī)定十六章是建筑工程合同 第十六章最后一條講說本章沒有規(guī)定的適用第十五章規(guī)定十六章是建筑工程合同十 五章是承攬合同。法條想表述意思呢？就是建立工程是一種特殊的承攬 五章是承攬合同。法條想表述意思呢？就是建立工程是一種特殊的承攬而且從國外 的立法情況來看所有的都沒有單列建立工程這是把它都歸到承攬合同里面了。 的立法情況來看所有的都沒有單列建立工程這是把它都歸到承攬合同里面了。建 設(shè)工程合同與一般的加工承攬合同之間的差異是呢？一個加工的是不動產(chǎn) 設(shè)工程合同與一般的加工承攬合同之間的差異是呢？一個加工的是不動產(chǎn)一個加工 的是動產(chǎn)。加工不動產(chǎn)是把勞動力、建筑材料和企業(yè)理中的費用表達在施工的過程中 的是動產(chǎn)。加工不動產(chǎn)是把勞動力、建筑材料和企業(yè)理中的費用表達在施工的過程中 企業(yè)理中的費用表達在施工的過程中 即履約的過程是不連續(xù)地把費用物化到建筑的一個過程。 即履約的過程是不連續(xù)地把費用物化到建筑的一個過程。所以合同無效如不能適用法 條規(guī)定的返復(fù)原那么只可以適用折價補償。折價補償是一個據(jù)實結(jié)算的 條規(guī)定的返復(fù)原那么只可以適用折價補償。折價補償是一個據(jù)實結(jié)算的就是說建立 施工合同無效只可以據(jù)實結(jié)算折價補償。在討解釋草稿時 施工合同無效只可以據(jù)實結(jié)算折價補償。在討解釋草稿時整個建筑行業(yè)都主 張按照當(dāng)年當(dāng)?shù)剡m用的工程定額進展結(jié)算。為一個行業(yè)都主張一種觀點 張按照當(dāng)年當(dāng)?shù)剡m用的工程定額進展結(jié)算。為一個行業(yè)都主張一種觀點形成一 個聲音呢？因為這是由目前建筑行業(yè)的供需所的。 個聲音呢？因為這是由目前建筑行業(yè)的供需所的。建筑工程簽約的工程價款都低于當(dāng) 地當(dāng)年適用的工程定額低的概念是一個競爭的結(jié)果。 地當(dāng)年適用的工程定額低的概念是一個競爭的結(jié)果。工程定額是由的建筑 工程定額總站、各的分站的是一個任意性是一個指導(dǎo)價格。 工程定額總站、各的分站的是一個任意性是一個指導(dǎo)價格。假如合同無效 總站 以后按照工程定額進展結(jié)算施工行業(yè)可以多拿一到兩個點的錢 以后按照工程定額進展結(jié)算施工行業(yè)可以多拿一到兩個點的錢一般是一點多一 點因為整個建筑行業(yè)的利潤就是一點幾。前年是一點三今年一至三月份是一點七。多 因為整個建筑行業(yè)的利潤就是一點幾。前年是一點三今年一至三月份是一點七。 拿一個點的錢建筑行業(yè)的利潤就翻了一番合同無效結(jié)算以后可以多拿一倍的利潤。 拿一個點的錢建筑行業(yè)的利潤就翻了一番合同無效結(jié)算以后可以多拿一倍的利潤。這 樣就會產(chǎn)生一種不良的導(dǎo)向施工行業(yè)就會想方設(shè)法把這個合同做成有缺陷 樣就會產(chǎn)生一種不良的導(dǎo)向施工行業(yè)就會想方設(shè)法把這個合同做成有缺陷打官司時一 定要打成無效打成無效以后比有效多拿一倍的利潤。 定要打成無效打成無效以后比有效多拿一倍的利潤。這與我們制定解釋想到達的規(guī) 范整頓建筑的目的正好相悖所以當(dāng)年當(dāng)?shù)剡m用的工程定額就沒有被采納。 范整頓建筑的目的正好相悖所以當(dāng)年當(dāng)?shù)剡m用的工程定額就沒有被采納。還有 定額就沒有被采納 兩種觀點是按照工程進展計價這個后面再給大家介紹。 兩種觀點是按照工程進展計價這個后面再給大家介紹。第三種觀點是按照價格 信息定價。比方東營可能三個月公布一次建筑行業(yè)跟工程價款組成元素相關(guān)的信息 信息定價。比方東營可能三個月公布一次建筑行業(yè)跟工程價款組成元素相關(guān)的信息 就按照這些信息進展定價。以上兩種觀點都涉及到無效合同的鑒定 就按照這些信息進展定價。以上兩種觀點都涉及到無效合同的鑒定這是我們不希望看到 的我們的目的是盡量減少鑒定能不鑒定的不要鑒定。所以征求了各方的房地產(chǎn) 我們的目的是盡量減少鑒定能不鑒定的不要鑒定。所以征求了各方的 開發(fā)行業(yè)和建筑行業(yè)以民的代表都認(rèn)為按已簽訂的合同作為無效合同工程款的折 價最能反響當(dāng)前的供需關(guān)系。把它作為當(dāng)事人的利益平衡點是恰當(dāng)?shù)摹?價最能反響當(dāng)前的供需關(guān)系。把它作為當(dāng)事人的利益平衡點是恰當(dāng)?shù)?。所以我們?選擇了參照合同約定計算工程價格把它作為無效合同折價補償時結(jié)算的。 選擇了參照合同約定計算工程價格把它作為無效合同折價補償時結(jié)算的。這樣各方 計算工程價格 都能承受。 都能承受。 第三條與第二條的內(nèi)容根本上是連接的講的是合同無效經(jīng)歷收不合格 第三條與第二條的內(nèi)容根本上是連接的講的是合同無效經(jīng)歷收不合格修復(fù)后的工 程款結(jié)算問題。從法律的角度來講驗收不合格承包人可以修復(fù) 程款結(jié)算問題。從法律的角度來講驗收不合格承包人可以修復(fù)合同法第十六章建立 工程合同里面專門講了工程修復(fù)問題。目前有一些案件中工程質(zhì)量不合格 工程合同里面專門講了工程修復(fù)問題。目前有一些案件中工程質(zhì)量不合格發(fā)包人不讓 承包人修不僅是驗收不合格就是工程質(zhì)量存在缺陷的時候也不讓承包人修 承包人修不僅是驗收不合格就是工程質(zhì)量存在缺陷的時候也不讓承包人修自己找人 修修復(fù)的數(shù)額高了然后找承包人進展賠償高出的數(shù)額是不能支持的。從國外立 修復(fù)的數(shù)額高了然后找承包人進展賠償高出的數(shù)額是不能支持的。 法情況來看德國民規(guī)定當(dāng)事人有兩次修復(fù)的權(quán)利第一次是約定修復(fù)； 法情況來看德國民規(guī)定當(dāng)事人有兩次修復(fù)的權(quán)利第一次是約定修復(fù)；第二次是 的權(quán)利 法定的在一個月限內(nèi)還可以再次修復(fù)還修復(fù)不好 法定的在一個月限內(nèi)還可以再次修復(fù)還修復(fù)不好承攬合同的定作人才可以主張法律 上的權(quán)利和合同上的權(quán)利。 上的權(quán)利和合同上的權(quán)利。 第三條第二項講修復(fù)后的建筑工程驗收不合格承包人懇求支付價款的不予支持。 第三條第二項講修復(fù)后的建筑工程驗收不合格承包人懇求支付價款的不予支持。就 是說工程修復(fù)后質(zhì)量仍然不合格的一分錢不給 是說工程修復(fù)后質(zhì)量仍然不合格的一分錢不給包括按照進度已經(jīng)支付的工程款發(fā)包人還 可以要回來。開場討這個解釋草稿的時候我個人認(rèn)為雖然工程質(zhì)量不合格 可以要回來。開場討這個解釋草稿的時候我個人認(rèn)為雖然工程質(zhì)量不合格但 工程有中間驗收框架是沒問題的它有利用價值 工程有中間驗收框架是沒問題的它有利用價值為不能按照利用價值支付相應(yīng)的 工程款呢？承包人已經(jīng)把房子建起來了整體的框架和平安性沒問題 工程款呢？承包人已經(jīng)把房子建起來了整體的框架和平安性沒問題雖然驗收不合格不 問題 能交付使用但發(fā)包人一分錢不給太過分了。我的這個大家在討的時候 能交付使用但發(fā)包人一分錢不給太過分了。我的這個大家在討的時候一致不 同意。不同意的理由是合同法和建立法里明確規(guī)定 同意。不同意的理由是合同法和建立法里明確規(guī)定建立工程未經(jīng)歷收和經(jīng)開工驗收不合 格的不得交付使用不得交付使用是法定不得交付使用只要使用就 格的不得交付使用不得交付使用是法定不得交付使用只要使用就所以支付部 工程價款沒有法律根據(jù)。 工程價款沒有法律根據(jù)。 第四條講的是民事制裁。對于民事制裁首先講一下的態(tài)度 第四條講的是民事制裁。對于民事制裁首先講一下的態(tài)度包括 討個案和解釋的時候?qū)徲崟磸?fù)強調(diào)對民事制裁手段應(yīng)當(dāng)慎用 討個案和解釋的時候?qū)徲崟磸?fù)強調(diào)對民事制裁手段應(yīng)當(dāng)慎用慎用的 態(tài)度就是能不用就不用。理由主要是說人民審理民商事案件主要職能是居中公正裁決 態(tài)度就是能不用就不用。理由主要是說人民審理民商事案件主要職能是居中公正裁決 公正裁決 而不是要對當(dāng)事人進展處分。民事制裁是有法律根據(jù)的但應(yīng)當(dāng)慎用 而不是要對當(dāng)事人進展處分。民事制裁是有法律根據(jù)的但應(yīng)當(dāng)慎用慎用為還要寫 上去呢？解釋征求稿發(fā)出去后 多條 上去呢？解釋征求稿發(fā)出去后收到各方面的大概有 1000 多條要求對建筑 工程案件保存制裁措施的主要是人民理由是因為建筑行業(yè)如今很混亂 工程案件保存制裁措施的主要是人民理由是因為建筑行業(yè)如今很混亂要求保存這 個手段。在這個條款里表達慎用態(tài)度的主要有以下四個方面：一是縮小民事制裁適用范圍 個手段。在這個條款里表達慎用態(tài)度的主要有以下四個方面：一是縮小民事制裁適用范圍 民事制裁主要適用于轉(zhuǎn)包、分包和借用資質(zhì)中 民事制裁主要適用于轉(zhuǎn)包、分包和借用資質(zhì)中我個人認(rèn)為黑白合同的差價也可 以進展民事制裁主要是這四種情況。二是進展民事制裁必須是針對已經(jīng)獲得的所得 以進展民事制裁主要是這四種情況。二是進展民事制裁必須是針對已經(jīng)獲得的所得 對已約定還沒有獲得的不能制裁 三是對行政已經(jīng)進展過行政處分的 對已約定還沒有獲得的不能制裁。三是對行政已經(jīng)進展過行政處分的人民 不宜再進展民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。 不宜再進展民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。比方罰款 50 萬同時對當(dāng)事人拘留 10 天這種措施不宜并用。 這種措施不宜并用。 第五條內(nèi)容比擬簡單不再解釋。 第五條內(nèi)容比擬簡單不再解釋。 第六條是墊資的問題。在這個解釋中把墊資合法化了 第六條是墊資的問題。在這個解釋中把墊資合法化了對墊資利息在法定范 圍內(nèi)予以保護。這是為呢？我講一下當(dāng)時考慮的背景情況主要有以下四點：第一 圍內(nèi)予以保護。這是為呢？我講一下當(dāng)時考慮的背景情況主要有以下四點：第一 墊資無效對墊資利息予以收繳或全額收繳沒有法律根據(jù)。 墊資無效對墊資利息予以收繳或全額收繳沒有法律根據(jù)?，F(xiàn)行的合同法確定的原那么是盡 可能的認(rèn)定合同有效 項違背法律和行政法規(guī)強迫性規(guī)定的情況下 可能的認(rèn)定合同有效只有在 52 條第 5 項違背法律和行政法規(guī)強迫性規(guī)定的情況下才認(rèn) 定合同無效。但認(rèn)定墊資無效的法律根據(jù)是呢？ 定合同無效。但認(rèn)定墊資無效的法律根據(jù)是呢？這個根據(jù)就是在 91 年左右工商行 政理、建立部、共同簽發(fā)的一個制止在施工行業(yè)代墊資的 政理、建立部、共同簽發(fā)的一個制止在施工行業(yè)代墊資的這個把墊 資界定為企業(yè)法人之間變相違規(guī)拆借資金擾亂經(jīng)濟秩序的一種行為 資界定為企業(yè)法人之間變相違規(guī)拆借資金擾亂經(jīng)濟秩序的一種行為但這個達 不到部門規(guī)章的層次所以以此作為認(rèn)定墊資無效的法律根據(jù) 不到部門規(guī)章的層次所以以此作為認(rèn)定墊資無效的法律根據(jù)明顯了合同法第五十 二條第五項的規(guī)定。第二墊資是由施工合同的性質(zhì)的是不能防止的。 二條第五項的規(guī)定。第二墊資是由施工合同的性質(zhì)的是不能防止的。因為施工合 同是一個復(fù)合合同施工合同的付款都是按照形象進度付款。 同是一個復(fù)合合