【文章內(nèi)容簡介】 章和其他規(guī)范性文件則根本沒有賦予任何行政強制設(shè)定權(quán)。即使是法律，其雖然可設(shè)定任何種類的行政強制，但《行政強制法》既然列舉規(guī)定了相關(guān)的行政強制種類，即有指引限制的涵義：法律在設(shè)定行政強制時，一般應(yīng)以《行政強制法》相應(yīng)列舉規(guī)定的種類為限，只有在特別需要的情況下，才可設(shè)定“其他”的行政強制種類?！缎姓娭品ā返?條設(shè)定的行政強制措施具體種類僅有四種：(一)限制人身自由(如扣留、約束、強制傳喚、強制帶離現(xiàn)場等)；(二)查封場所、設(shè)施、或者財物(場所如營業(yè)場所、工作場所、娛樂場所等；設(shè)施如供水、供電、供氣、供熱設(shè)施等；財物如房屋、汽車、船舶等)；(三)扣押財物；(四)凍結(jié)存款、匯款。除這四種列舉的具體種類外，《行政強制法》第9條設(shè)定的行政強制措施還包括前面述及的“彈性”的兜底項：“其他行政強制措施”(如強制進入住宅、強制進入經(jīng)營場所等)?！缎姓娭品ā返?2條設(shè)定的行政強制執(zhí)行的具體方式僅有五種：(一)加處罰款或者滯納金；⑩(二)劃撥存款、匯款；(三)拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物；(四)排除妨礙、恢復(fù)原狀；(五)代履行。除這四種列舉的具體形式外，《行政強制法》第12條設(shè)定的行政強制執(zhí)行方式還包括前面述及的“彈性”的兜底項：“其他強制執(zhí)行方式”(如強制搬遷、強制銷毀等)。關(guān)于行政強制設(shè)定權(quán)的配置，在《行政強制法》制定的過程中，人們對于法律，無論是全國人大制定的基本法律，還是全國人大常委會制定的非基本法律，對所有行政強制的設(shè)定權(quán)是基本沒有疑義和爭議的。人們存在較多疑義和爭議的主要是：對國務(wù)院行政法規(guī)應(yīng)賦予多大的行政強制設(shè)定權(quán)？對國務(wù)院部門的規(guī)章應(yīng)否賦予行政強制設(shè)定權(quán)？對地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章應(yīng)否賦予行政強制設(shè)定權(quán)？以及應(yīng)賦予它們各自多大的行政強制設(shè)定權(quán)？《行政強制法》最終對行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章的行政強制設(shè)定權(quán)是這樣配置的： ，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項的，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、凍結(jié)存款、匯款和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定查封場所、設(shè)施或財物、扣押財物兩項行政強制措施。，無論是國務(wù)院部門規(guī)章，還是地方政府規(guī)章，均不得設(shè)定任何行政強制措施。規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件則更不具有行政強制措施設(shè)定權(quán)。、條件、種類作了規(guī)定的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得作出擴大規(guī)定；法律中未設(shè)定行政強制措施的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得增設(shè)行政強制措施。但是，法律規(guī)定特定事項由行政法規(guī)規(guī)定具體管理措施的，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、凍結(jié)存款、匯款和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章均不得設(shè)定行政強制執(zhí)行。(11)這些規(guī)定意味著：其一，國務(wù)院行政法規(guī)被賦予了較多的行政強制措施設(shè)定權(quán)。其除了不得設(shè)定限制人身自由、凍結(jié)存款、匯款和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強制措施以外，在尚未制定法律的情況下，其可以制定所有屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項的范圍內(nèi)的其他行政強制措施。在已經(jīng)制定法律的情況下，如果法律規(guī)定特定事項由行政法規(guī)規(guī)定具體管理措施的，行政法規(guī)也可以設(shè)定所有與之相應(yīng)的其他行政強制措施。其二，地方性法規(guī)只被賦予了很有限的兩項行政強制措施設(shè)定權(quán)，即查封場所、設(shè)施或財物以及扣押財物。其三，規(guī)章和其他規(guī)范性文件更是被取消了任何行政強制設(shè)定權(quán)。相較于《行政處罰法》對行政處罰設(shè)定權(quán)的配置和《行政許可法》對行政許可設(shè)定權(quán)的配置，《行政強制法》對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)顯然更加嚴格?！缎姓幜P法》的授權(quán)是：行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的所有法定范圍的行政處罰；地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷營業(yè)執(zhí)照以外的所有法定范圍的行政處罰；部門規(guī)章可以設(shè)定警告、罰款(限額由國務(wù)院規(guī)定)兩類行政處罰；地方政府規(guī)章可以設(shè)定警告、罰款(限額由地方人大常委會規(guī)定)兩類行政處罰。(12)《行政許可法》的授權(quán)是：行政法規(guī)可以設(shè)定所有法定范圍的行政許可；地方性法規(guī)設(shè)定除資格、資質(zhì)、企業(yè)、組織設(shè)立登記及其前置性行政許可以外的行政許可；部門規(guī)章不得設(shè)定任何行政許可；地方政府規(guī)章可以設(shè)定臨時性行政許可(一年后失效或提請制定地方性法規(guī))。(13)對于《行政強制法》對行政強制設(shè)定權(quán)的配置，在法律起草和審議過程中人們曾有各種不同意見。例如，有人認為，行政強制設(shè)定權(quán)應(yīng)由法律保留，不應(yīng)配置給行政法規(guī)和地方性法規(guī)；有人認為，行政法規(guī)和規(guī)章不應(yīng)被賦予或盡量少賦予行政強制設(shè)定權(quán)，而地方性法規(guī)則應(yīng)被賦予較多一些行政強制設(shè)定權(quán)；有人認為，應(yīng)適當(dāng)賦予規(guī)章一定的行政強制設(shè)定權(quán)，不賦予規(guī)章任何行政強制設(shè)定權(quán)不利于行政管理；還有人認為，行政法規(guī)和地方性法規(guī)應(yīng)被賦予更多一些行政強制設(shè)定權(quán)，以便于行政管理。在《行政強制法(草案)》三審時，一度將一審稿時確定的對行政法規(guī)和地方性法規(guī)賦予行政強制設(shè)定權(quán)：“尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項和地方性事務(wù)的，行政法規(guī)和地方性法規(guī)方可行使有限的行政強制設(shè)定權(quán)”，改為“尚未制定法律，或者屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項和地方性事務(wù)的，行政法規(guī)和地方性法規(guī)方可行使有限的行政強制設(shè)定權(quán)”。上述第一種意見顯然不適用于現(xiàn)代社會的國家治理或公共治理，不僅在現(xiàn)代中國行不通，在西方國家(特別是聯(lián)邦制國家)也幾乎沒有這么做的。如果說不賦予規(guī)章行政強制設(shè)定權(quán)在理論上能夠成立，在實踐中尚有可行性的話，那么，不給行政法規(guī)和地方性法規(guī)以任何行政強制設(shè)定權(quán)就既在理論上難以成立，又在實踐中行不通。不給法規(guī)以任何行政強制設(shè)定權(quán)，法規(guī)沒有任何“牙齒”，公共治理將無法有效進行。美國著名公法學(xué)者施瓦茨認為，“從質(zhì)上說，規(guī)章(14)具有與法律相同的效力。它們的規(guī)定具有法律效力。它們有和法律同樣的制裁措施作后盾。特別是它們具有以強制服從法律的刑事強制措施”。(15)他引用格里蒙德的話說明規(guī)章規(guī)定強制措施，甚至規(guī)定刑事制裁措施的必要性：“行政規(guī)章用刑事制裁作后盾完全是出于需要。法律沒有制裁就是空話。如果違反行政規(guī)章可不以刑事犯罪論處，就等于說行政規(guī)章沒有39。牙齒39。，不遵守它仍可逃之夭夭，這就會使有效地行使制定規(guī)章之權(quán)成為不可能”。(16)當(dāng)然，中國的法治環(huán)境和美國不一樣，法律授予規(guī)章以行政強制設(shè)定權(quán)很可能導(dǎo)致濫用和對公民權(quán)利的侵犯，但如果我們連行政法規(guī)和地方性法規(guī)的行政強制設(shè)定權(quán)也一律取消，顯然會嚴重影響公共治理的效力。第二種意見雖然在中國現(xiàn)有語境下很有道理，筆者也基本認同，但目前(甚至在一個相當(dāng)長的時期內(nèi))中國不具備這么做的條件。在現(xiàn)行體制下，全國人大立法能力很有限(全國人大一年只開一次會，全國人大常委會兩個月開一次會，每次會期都只有一周左右，且人大代表和人大常委會委員絕大多數(shù)是非專職的)，如果不賦予國務(wù)院行政法規(guī)較多的立法功能。國家管理將難以運行。而承擔(dān)實際立法功能的行政法規(guī)如果沒有行政強制設(shè)定權(quán)，其立法則難以有效發(fā)揮治理社會的作用。在行政立法的問題上，一貫持“控權(quán)論”觀點的英國行政法權(quán)威教授韋德甚至也持開放態(tài)度。他在其經(jīng)典著作《行政法》中指出，“傳統(tǒng)的觀點認為，行政立法是一個不得不予以容忍的禍害，它對于分權(quán)是一種不幸而又不可避免的破壞。然而，這是過時的觀點，因為，實際上，問題的關(guān)鍵在于行政立法在實踐當(dāng)中是不可缺少的，而不在于理論上難以使其合理化??只要我們從實務(wù)的方面看一看，馬上就會明了，行政機關(guān)進行大量的一般性立法是必需的”。(17)堅持控權(quán)法治的英國尚且如此，在我們這樣一個法治發(fā)展中國家，完全取消最高國家行政機關(guān)國務(wù)院設(shè)定行政強制的行政立法權(quán)顯然是不切實際和有害的。第三種意見則忽視了目前中國公權(quán)力過于膨脹和往往導(dǎo)致濫用的現(xiàn)實。不賦予規(guī)章行政強制設(shè)定權(quán)顯然會給當(dāng)下相關(guān)行政管理帶來某些不便，但賦予規(guī)章行政強制設(shè)定權(quán)則不能有效治理目前行政強制存在的“亂”和“濫”兩大問題，而行政強制的“亂”和“濫”已構(gòu)成對國民人權(quán)的威脅。權(quán)衡利弊，自然應(yīng)以不賦予規(guī)章行政強制設(shè)定權(quán)為好。七年前制定《行政許可法》時，也有人提出立法不賦予規(guī)章行政許可設(shè)定權(quán)，行政管理就會無法運行。但《行政許可法》最終沒有賦予規(guī)章行政許可設(shè)定權(quán)，行政管理卻沒有受到太大影響，而亂設(shè)許可和濫設(shè)許可的現(xiàn)象卻得到了很大程度的遏制。誠然，我們在前面已經(jīng)述及，在法治較發(fā)達的西方國家，行政規(guī)章通?？稍O(shè)定一定范圍的行政強制。但是，我國目前的情況是行政強制過多過濫。在當(dāng)下缺乏對規(guī)章制定權(quán)和制定程序嚴格法制規(guī)范和司法審查的情況下，賦予規(guī)章行政強制設(shè)定權(quán)有太大的被濫用風(fēng)險。至于第四種意見：對行政法規(guī)和地方性法規(guī)賦予更多的行政強制設(shè)定權(quán)，將一審稿時確定的“尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項和地方性事務(wù)的，行政法規(guī)和地方性法規(guī)方可行使有限的行政強制設(shè)定權(quán)”，改為“尚未制定法律，或者屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項和地方性事務(wù)的，行政法規(guī)和地方性法規(guī)方可行使有限的行政強制設(shè)定權(quán)”則不僅缺乏合理性，更可能涉及違法、違憲的問題。因為，將行政法規(guī)和地方性法規(guī)設(shè)定權(quán)的兩個限制條件(“且”)改為一個(“或者”)，就必然出現(xiàn)下述兩種情況：其一，如某一事項雖屬“國務(wù)院行政管理職權(quán)事項”、“地方性事務(wù)”，但已制定了法律，法律沒有規(guī)定行政強制措施，再允許行政法規(guī)、地方性法規(guī)規(guī)定行政強制措施，就等于允許行政法規(guī)、地方性法規(guī)與法律不一致，允許其與法律相抵觸，這顯然違反《立法法》和《憲法》；其二，如某一事項雖尚未制定法律，但不屬“國務(wù)院行政管理職權(quán)事項”、“地方性事務(wù)”，若允許行政法規(guī)、地方性法規(guī)規(guī)定行政強制措施，就等于允許國務(wù)院和地方人大、地方人大常委會超越管轄權(quán)限行事，違反組織法。正因為如此，《行政強制法》在四審稿時，又將對行政法規(guī)和地方性法規(guī)設(shè)定權(quán)的規(guī)定從三審稿確定的一個限制條件(“或者”)重新改為兩個限制條件(“且”)。當(dāng)然，《行政強制法》最終定稿時又給行政法規(guī)的設(shè)定權(quán)開了一個小口子，即“法律規(guī)定特定事項由行政法規(guī)規(guī)定具體管理措施的，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、凍結(jié)存款、匯款和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施”。之所以說這只是一個小口子，因為這一設(shè)定權(quán)雖解除了“尚未制定法律”的限制條件，但卻增加了“法律規(guī)定特定事項由行政法規(guī)規(guī)定具體管理措施”的特別法律授權(quán)條件，且仍保留了必須“屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項”和設(shè)定范圍僅限于“除限制人身自由、凍結(jié)存款、匯款和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施”的限制條件。委托實施行政許可的條件和委托規(guī)則是什么？《行政許可法》第二十四條規(guī)定：“行政機關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，可以委托其他行政機關(guān)實施行政許可。委托機關(guān)應(yīng)當(dāng)將受委托行政機關(guān)和受委托實施行政許可的內(nèi)容予以公告?！薄拔行姓C關(guān)對受委托行政機關(guān)實施行政許可的行為應(yīng)當(dāng)負責(zé)監(jiān)督，并對該行為的后果承擔(dān)法律責(zé)任?！薄笆芪行姓C關(guān)在委托范圍內(nèi)，以委托行政機關(guān)名義實施行政許可，不得再委托其他組織或者個人實施行政許可?！豹バ姓校侵感姓C關(guān)在其職權(quán)、職責(zé)范圍內(nèi)依法將其行政職權(quán)或者行政事項委托給有關(guān)行政機關(guān)或者社會組織，受委托者以委托機關(guān)的名義實施行政管理和行使行政職權(quán)，并由委托行政機關(guān)承擔(dān)法律責(zé)任。委托實施行政許可的條件。（1）委托主體必須按照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定才可以行使委托權(quán)；（2）委托主體只能是行政機關(guān)。本條所指的委托主體只能是行政機關(guān)，根據(jù)法律、法規(guī)獲得授權(quán)而享有行政許可實施資格的具有管理公共事務(wù)職能的組織則不能成為委托主體。（3）受委托主體只能是行政機關(guān)。行政許可實施過程中的委托，只能是行政機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部不同機關(guān)之間的協(xié)助關(guān)系，其他社會組織不能成為受委托的主體。（4）委托主體只能在自己的職權(quán)范圍內(nèi)行使委托權(quán)。委托實施行政許可的規(guī)則。行政許可權(quán)作為一種公權(quán)力，具有不可隨意轉(zhuǎn)讓和處置性，如確因?qū)嶋H工作需要而將部分行政許可實施權(quán)委托其他行政機關(guān)行使也要遵循嚴格的規(guī)則。委托實施行政許可的規(guī)則主要包括以下幾個方面：（1）受委托行政機關(guān)必須以委托行政機關(guān)的名義實施行政許可。委托行政機關(guān)實施行政許可的委托，其許可權(quán)力并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，實施行政許可的權(quán)力依然保留在委托行政機關(guān)，因而，委托行政機關(guān)必須對實施行政許可的有關(guān)行為負責(zé)，所以受委托行政機關(guān)不能以自己的名義實施行政許可，而必須以委托行政機關(guān)的名義實施行政許可。（2）受委托機關(guān)不得超出委托范圍實施行政許可。委托行為使原來沒有相應(yīng)行政許可權(quán)的行政機關(guān)，擁有了一定范圍內(nèi)的行政許可權(quán)，該機關(guān)不能超出委托權(quán)限行為，否則視為無權(quán)行為，在法律上無效。（3）委托行政機關(guān)不得再轉(zhuǎn)委托。行政許可不得轉(zhuǎn)委托。轉(zhuǎn)委托涉及行政許可的實施權(quán)是否具有雙重轉(zhuǎn)讓性的問題，即受委托行政機關(guān)能否再成為委托的主體。從一定意義上說，行政許可權(quán)與行政處罰權(quán)一樣，不具有雙重轉(zhuǎn)讓性，一次委托尚有嚴格的條件限制，委托主體必須是行政機關(guān)，委托其他行政機關(guān)實施行政許可必須在法定權(quán)限范圍內(nèi)進行，而且必須有明確的法律依據(jù)。其理論基礎(chǔ)在于，受委托行政機關(guān)實施行政許可的權(quán)力本身就不是其自己的法定權(quán)力，而是源于委托行政機關(guān)的特定委托，其無權(quán)將委托行政機關(guān)的行政許可實施權(quán)再委托給任何其他組織或者個人。（4）委托行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)將受委托行政機關(guān)和委托實施行政許可的內(nèi)容公告。這是行政公開原則的一個具體要求和體現(xiàn)。行政公開原則，是指行政機關(guān)在行使行政權(quán)力的過程中，應(yīng)當(dāng)依法將行政權(quán)力運行的依據(jù)、過程和結(jié)果向行政相對人和社會公眾公開，以使其知悉能有效地監(jiān)督行政權(quán)力的運行。行政公開是現(xiàn)代民主政治的要求，其目的在于滿足公民的知情權(quán)，實現(xiàn)公民對行政的參與和監(jiān)督，以達到強化民主政治、防止行政腐敗之功效。處罰委托：第十八條 行政機關(guān)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合本法規(guī)定條件的組織實施行政處罰。行政機關(guān)不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。委托行政機關(guān)對受委托的組織實施行政處罰的行為應(yīng)當(dāng)負責(zé)監(jiān)督，并對該行為的后果承擔(dān)法律責(zé)任。受委托組織在委托范圍內(nèi)，以委托行政機關(guān)名義實施行政處罰；不得再委托其他任何組織或者個人實施行政處罰。第十九條 受委托組織必須符合以下條件：（一）依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織；（二）具有熟悉有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務(wù)的工作人員；（三）對違法行為需要進行技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定的，應(yīng)當(dāng)有條件組織進行相應(yīng)的技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定。許可：第二十四條 行政機關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，可以委托其他行政機關(guān)實施行政許可。委托