【文章內容簡介】 年 3月 1 日簽訂大蒜買賣合同，約定由乙公司代辦托運，貨交承運人丙公司后即視為完成交付。大蒜總價款為 100 萬元，貨交丙公司后甲公司付 50 萬元貨款，貨到甲公司后再付清余款 50 萬元。雙方還約定，甲公司向乙公司交付的 50 萬元貨款中包含定金 20 萬元，如任何一方違約，需向守約方賠 付違約金 30 萬元。 張某發(fā)現(xiàn)乙公司尚有部分綠豆要出售，認為時值綠豆銷售旺季，遂于 20xx 年 3月 1 日擅自決定與乙公司再簽訂一份綠豆買賣合同，總價款為 100 萬元，仍由乙公司代辦托運，貨交丙公司后即視為完成交付。其他條款與大蒜買賣合同的約定相同。 20xx 年 4月 1 日，乙公司按照約定將大蒜和綠豆交給丙公司，甲公司將 50 萬元大蒜貨款和 50 萬元綠豆貨款匯付給乙公司。按照托運合同，丙公司應在十天內將大蒜和綠豆運至甲公司。 20xx 年 4月 5 日，甲、丁公司簽訂以 120 萬元價格轉賣大蒜的合同。 4月 7 日因 大蒜價格大漲，甲公司又以 150 萬元價格將大蒜賣給戊公司．并指示丙公司將大蒜運交戊公司。 4月 8 日，丙公司運送大蒜過程中，因山洪暴發(fā)大蒜全部毀損。戊公司因未收到貨物拒不付款，甲公司因未收到戊公司貨款拒絕支付乙公司大蒜尾款 50 萬元。 后綠豆行情暴漲，丙公司以自己名義按 130 萬元價格將綠豆轉賣給不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取貨款。甲公司得知后，拒絕追認丙公司行為，要求己公司返還綠豆。 9 問題： 1．大蒜運至丙公司時，所有權歸誰？為什么？ 2．甲公司與丁、戊公司簽定的轉賣大蒜的合 同的效力如何？為什么？ ？為什么？ 4．甲公司能否以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款？為什么？ 5．乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同時要求甲公司承擔定金責任和違約金責任？ 為什么？ 6．甲公司與乙公司簽訂的綠豆買賣合同效力如何？為什么？ 7．丙公司將綠豆轉賣給己公司的行為法律效力如何？為什么？ 8．甲公司是否有權要求己公司返還綠豆？為什么？ [參考答案 ] 1．甲公司。因為大蒜是動產， 除合同有特別約定外，以交付作為其所有權轉移的標志。甲公司和乙公司約定，大蒜交給丙公司時視為完成交付，故此時甲公司是大蒜所有權人。 考點：標的物所有權的轉移 《合同法》第 133 條規(guī)定：“標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！睋?jù)此，本題中大蒜的所有權自交付時起轉歸甲公司所有。 。大蒜在交付之前，甲公司仍有所有權，享有處分權，出賣人就同一標的物訂 立的多重買賣合同，合同的效力相互之間是不排斥的。 考點：合同的效力， 最高人民法院 《關于適用 中華人民共和國合同法 若干問題的解釋（二）》第 15 條規(guī)定：“出賣人就同一標的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第五十二條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標的物所有權，請求追究出賣人違約責任的，人民法院應予支持。”據(jù)此，本題中大蒜的所有權自交付時起轉歸甲公司所有，甲公司有權與丁公司或戊公司簽訂轉賣合同，多重買賣中的兩個合同都是有效的。 3．戊公司承擔。在途貨物的買賣，自買賣合同簽訂之日起，標的物意外毀損滅失的風險由買方承擔。故大蒜毀損滅失的風險由買方戊公司承擔。 考 點：在途貨物買賣中風險的轉移 《合同法》第 144 條規(guī)定：“出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈?，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔?！睋?jù)此，甲公司交付的是交由承運人運輸?shù)脑谕矩浳铮斒氯肆碛屑s定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人戊公司承擔。 4．不能。因為合同具有相對性，甲乙公司是大蒜購銷合同的當事人，甲公司不能因為第三人戊公司的原因拒付尾款。 考點：因第三人原因造成違約的責任承擔 《合同法》第 121 條規(guī)定：“當事人一方因第三人的 原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！北绢}中，大蒜交付給承運人丙公司后，乙公司的債務已經履行完畢，甲公司不能因第三人戊公司的原因拒絕承擔其應對乙公司承擔的違約責任。 5．不能。因為甲公司和乙公司大蒜購銷合同中既約定定金又約定違約金，乙公司只能選擇適用違約金或者定金。 考點：違約金與定金的選擇適用 《合同法》第 116 條規(guī)定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！睋?jù)此，乙公司只 能選擇違約金條款或定金條款而不能同時要求甲公司承擔違約金責任和定金責任。 10 6．有效。因為甲公司通過向乙公司支付 50 萬元綠豆貨款的行為，表示其已對張某無權代理行為進行了追認。 考點：對無權代理行為的追認 最高人民法院《關于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）》第 12 條規(guī)定：“無權代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經開始履行合同義務的，視為對合同的追認?！北绢}中，甲公司將 50 萬元大蒜貨款和 50 萬元綠豆貨款匯付給乙公司，匯款行為即是履行合同義務的行為，根據(jù)前述規(guī)定，應視 為甲公司對綠豆買賣合同效力的追認。 7．無效。丙公司的轉賣行為屬無權處分（效力待定）行為，因為甲公司拒絕追認丙公司行為。 考點：無處分權人訂立合同的效力 《合同法》第 51 條規(guī)定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效?！? 8．無權。因為乙公司構成善意取得。 考點：善意取得 《物權法》第 106 條第 1 款規(guī)定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得 該不動產或者動產的所有權： (一 )受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀浀怯?，不需要登記的已經交付給受讓人?！北绢}中，已公司對丙公司代為托運的事實并不知情，轉讓的價格較為合理，并且綠豆已經交付，符合善意取得的構成要件，己公司巳取得綠豆的所有權，甲公司無權要求返還。 閱卷老師感言： 閱卷結束后我對司法考試民法的認識和對考生的了解可以說是“了如指掌、入木三分”。 首先我看到的是考生的語言文字功夫極差，連一句完整的、意思表達 清晰的話都寫不出來。語言繁瑣，語句不通，涂涂畫畫，不堪入目者居多數(shù)。歸其原因可能是平時不動筆造成的。最典型的如題目第 2 問“甲公司與丁、戊公司簽定的轉賣大蒜的合同的效力如何？為什么？”很多同學的答案寫為“合同有效成立” —— 這種話就是“鬼話”！這是一個典型的錯誤說法，“合同有效成立”的含義是合同因訂立程序等合法，而成立了，是事實判斷。人家問的是合同效力如何，答案要求的是對合同效力的狀態(tài)做出判斷，“合同有效成立’’是典型的答非所問。 其次，不用法言法語答卷，滿篇大白話。如果你在分析問題或者回答、闡述你的法 律觀點的時候，不能適時使用法律語言，沒有體現(xiàn)出命題人、閱卷人所期待的考生的法律語言能力，你是肯定不能得高分的！如有的考生的表達“風險由戊公司承受’’、“由于無權處分合同懸而未決，效力不確定”等等。 最后，對待考試的態(tài)度有問題。有同學竟然用藍色的筆答卷，連起碼的應試規(guī)則都沒有認真閱讀。如果字跡清晰，一般也都給分了?？吹竭@種情況是在是讓人感到厭惡。 叁 、 考生答卷實例評判與閱卷教師諫言 1. 20xx 年真題（本題 22 分） 案情： 20xx 年 1 月 1 日，甲與乙口頭約定，甲承租乙的一套別墅，租期為 五年，租金一次付清，交付租金后即可入住。洽談時，乙告訴甲屋頂有漏水現(xiàn)象。為了盡快與女友丙結婚共同生活，甲對此未置可否，付清租金后與丙入住并辦理了結婚登記。 入住后不久別墅屋頂果然漏水，甲要求乙進行維修，乙認為在訂立合同時已對漏水問題提前作了告知，甲當時并無異議，仍同意承租，故現(xiàn)在乙不應承擔維修義務。于是，甲自購了一批瓦片，找到朋友開的丁裝修公司免費維修。丁公司派工人更換了漏水的舊瓦片，同時按照甲的意思對別墅進行了較大裝修。更換瓦片大約花了 10 天時間，裝修則用了一個月，11 乙不知情。更換瓦片時，一名工人不 慎摔傷，花去醫(yī)藥費數(shù)千元。 20xx 年 6 月，由于新?lián)Q瓦片質量問題，別墅屋頂出現(xiàn)大面積漏水，造成甲一萬余元財產損失。 20xx 年 4 月．甲遇車禍去世，丙回娘家居住。半年后丙返回別墅，發(fā)現(xiàn)戊已占用別墅。原來， 20xx 年 12 月甲曾向戊借款 10 萬元，并親筆寫了借條，借條中承諾在不能還款時該 別墅由戊使用。在戊向乙出示了甲的親筆承諾后，乙同意戊使用該別墅，將房屋的備用鑰匙交付于戊。 問題： 1．甲乙之間租賃合同的期限如何確定？理由是什么？如乙欲解除與甲的租賃合同，應如何行使權利？ 2．別墅維修及費用負擔問題應如何處理？理由是什么？ 3．甲丁之間存有什么法律關系？其內容和適用規(guī)則如何？摔傷工人的醫(yī)藥費用、損失應如何處理？理由是什么？ 4．別墅裝修問題應如何處理？理由是什么？ 5．甲是否有權請求乙賠償因 20xx 年 6 月屋頂漏水所受損失？理由是什么？ 6．丙可否行使對別墅的承租使用權？理由是什么？ 7．丙應如何向戊主張自己的權利？理由是什么？ （一）答卷實例照片： 12 （二）給分標準： 1．不定期租賃【或無固定期限租賃】。 （ 2 分）乙可以隨時解 除合同，但應當在合理期限 前通知承租人。（ 2 分） 2．甲支出的維修費用由乙負擔。（ 2 分）【以下任答其一即可得分】甲的維修屬于無因管理人的行為；因維修影響了甲的使用，應當相應減少租金或延長租期。（ 2 分） 3．無名合同關系。（ 2 分）應由丁承擔。（ 2 分） 4．恢復原狀【或賠償損失】。（ 1 分）理由是承租人未經出租人同意，對租賃物進行改裝或增設他物的，出租人可以要求承租人恢復原狀或賠償損失。（ 1 分） 5．無權。（ 1 分）造成第二次漏水不屬于租賃物本身的原因，是甲自身的原因，乙無過錯，因此損 失應由甲自行承擔。（ 1 分） 6．可以。（ 1 分）理由是承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋。（ 1 分） 7．丙有權請求戊返還原物。（ 1 分）理由是丙為合法占有人，有權請求侵占人返還原物。（ 1 分） （三）得分情況 ：根據(jù)司法部閱卷評分標準細則，此題得分 10 分。 （四）閱卷教師評述得失分詳細原因： 1．此問中這位考生由于把無固定期限租賃合同誤答成固定期限合同，所以后面的理由也就跟著錯誤。這是大家應該注意的地方，千萬不能把結論答錯，否則理由就 跟著錯，一錯到底。該小題不能得分。 2. 參考答案是由乙承擔，但是這位考生答是由甲自行承擔。與第 1 題一樣，結論錯誤，理由也就錯誤，該小題不能得分。 3．該題答出是無名合同給 2 分，這位考生只指出是合同關系，但是沒有指出是無名合同，可以酌情給 1 分；該位考生指出了丁為雇主，并由丁承擔，基本符合參考答案要求，給2 分。 4．該考生指出了恢復原狀并要求甲賠償損失，得 2 分；指出的理由也基本正確，可以得 1 分。 5．該考生指出的甲無權要求乙賠償損失，符合要求，能夠得到 1 分；理由部分指出漏水的原 因是由于自購瓦片所致，雖然沒有說明不是租賃物本身所致，理由部分也可以酌情給1 分。 6．該考生所答丙可以主張租賃物的使用權，與參考答案一致，可以得到 1 分；理由部分雖與參考答案的表述不完全一致，但是意思相同，可以得到理由部分的 1 分。 7．該考生在此問題上有點答非所問，問題是丙應如何向戊主張權利，參考答案是丙有權請求戊返還原物，而考生答的是丙可以向戊主張自己與甲系夫妻關系等等，因此該題不能得分。 （五）閱卷教師諫言： 考生在解答歷年民法題時，最容易丟分的就是不知道命題老師要問什么， 因此答題沒有一點針對性，丟分可惜。例如，本題第 3 問，甲丁之間存在什么法律關系，許多考生不知所云，有答合同關系的，有答民事債務關系的，很少有人答出無名合同關系，這就是做題時不知道怎么對問題進行定位，建議通過多做歷年考題以克服這方面的盲點。 肆 、 強化訓練與預測試題 （一） 案情： 郭某某、何某、張某于 20xx 年 8 月 8 日各出資 1 萬元買得一幅名畫，約定由郭某某保管。同年 10 月，郭某某出差遇到趙某，趙某愿購買此畫，郭某某即將畫作價 45000元賣給趙某。事后，郭告訴何、張。何、張要求分得賣畫的款項，郭某某便分別給 了何、張13 各 15000 元。趙某買到該畫后，于同年 12 月又將該畫以 5 萬元賣給王某。二人還約定：買賣合同簽訂后趙某即將畫交付給王某，但由于本地正在籌備一次個人收藏品展覽，趙欲參加，所以雙方約定該畫交付后如果半年內收藏品展覽未舉行，則該畫的所有權即轉移給王某。