【文章內(nèi)容簡介】 礎(chǔ)喪失，是否導致當事人目的不能實現(xiàn)，以及是否造成對價關(guān)系障礙為判斷標準。情勢變更須發(fā)生在合同成立以后，履行終止之前這是適用情勢變更原則的時間要件。只有情勢的變更發(fā)生在合同成立之后，合同關(guān)系消滅之前，才能適用情勢變更原則。在訂約時，如發(fā)生情勢的變更，當事人不得主張適用情勢變更原則，這一點與英美法上的合同落空原則所要求的情勢不同，落空原則所要求的情勢，可發(fā)生訂約之時⑤。若情勢的變更發(fā)生在合同履行期間，又在履行過程中歸于消滅，一般也不得適用情勢變更原則，因為履行合同的基礎(chǔ)已恢復至原狀。若債務(wù)人遲延履行合同債務(wù)，在遲延期間發(fā)生了情勢變更，則債務(wù)人不得主張適用情勢變更原則，因為債務(wù)人如按合同規(guī)定履行不會發(fā)生情勢變更。情勢變更須是當事人所不能預見的，且有不可預見之性質(zhì)這是適用情勢變更原則主觀要件的一個方面。情勢變更是否屬于不可預見，應(yīng)根 ①②④王利明：《民商法研究》第四輯，法律出版社1999年版，第489頁。崔建遠：《新合同法原理與案例評釋》，吉林大學出版社1999年版，第267頁。③同上，第267頁。④梁慧星：《中國民法經(jīng)濟法諸問題》，中國法制出版社1999年版，第192頁。⑤蘇惠祥：《中國當代合同法論》，吉林大學出版社1992年版，第303頁。據(jù)當時的客觀實際情況及商業(yè)習慣等作判斷標準。當事人事實上雖然沒有預見，但法律規(guī)定應(yīng)當預見或者客觀上應(yīng)當預見，則不能適用情勢變更，因為當事人對自已的主觀過錯應(yīng)當承擔責任；如僅有一方當事人不可預見，則僅該當事人可主張情勢變更。如果當事人在訂約時對于某種情勢已有預見，則表明當事人考慮到這種因素并自愿承擔該情勢發(fā)生的風險，自不應(yīng)適用情勢變更原則。但對于發(fā)生機率很低的某種情況，如飛機失事等，盡管當事人在訂約時會預見這些情況可能發(fā)生，但仍應(yīng)依情勢變更原則處理①。情勢變更須因不可歸責于雙方當事人之事由而發(fā)生。這是適用情勢變更原則主觀要件的另一方面。雙方當事人在訂立合同時對情勢的變更無法預見和防止，因此雙方當事人在主觀上無過錯。如情勢的變更由可歸責于一方當事人或第三人的事由而發(fā)生，則有過錯的一方當事人或第三人應(yīng)承擔責任，不適用情勢變更原則。因情勢變更而使原合同的履行顯失公平這是適用情勢變更原則的實質(zhì)要件。情勢變更發(fā)生以后，如繼續(xù)按原合同規(guī)定履行義務(wù)，將會對一方當事人產(chǎn)生顯失公平的結(jié)果。適用情勢變更原則是為了平衡當事人之間的利益，消除合同因情勢變更所產(chǎn)生的顯失公平，賦于一方當事人變更或解除合同的權(quán)利。梁慧星先生認為此顯失公平應(yīng)依一般人看法，包括債務(wù)人履行困難和債權(quán)人受領(lǐng)不足及其履行對債權(quán)人無利益②。筆者認為是否顯失公平，以下幾點可作為判斷標準：（1）是否符合誠實信用原則，公平合理原則；（2）顯先公平的事實須存在于合同雙方當事人或其中一方；（3）顯失公平的結(jié)果，使雙方利益關(guān)系發(fā)生重大變動，危害交易安全；（4）主張適用的一方因不適用而遭受的損失，一般要遠大于適用時對方所遭受的損失。（二）適用情勢變更原則的法律效力情勢變更原則的目的，在于排除因客觀情況的變化而發(fā)生的不公平的結(jié)果，使合同在公平的基礎(chǔ)上得到履行或解除合同。其法律效力通常表現(xiàn)在以下兩個方面：一是重新協(xié)商，又稱“再交涉義務(wù)”，即一方當事人可以要求對方就合同的內(nèi)容重新協(xié)商。二是訴請人民法院或仲裁機構(gòu)變更或解除合同，變更合同就是在原合同的基礎(chǔ)上，僅就合同不公正之點予以變更，使其雙方的權(quán)利義務(wù)趨于平衡。如增減給付、延期或分 ①②王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社 1996年3月版，第345346頁。梁慧星：《中國民法經(jīng)濟法諸問題》，中國法制出版社1999年版，第192頁。期履行、拒絕先為履行，變更標的物等；解除合同即使合同關(guān)系自始消滅。但通過何種步驟和方式實現(xiàn)這一價值，各國立法和判例一般基于這樣的考慮：從契約嚴守的立場出發(fā)，法律首先傾向于最大限度地維持既有的法律關(guān)系。對于不公平的后果首先應(yīng)著眼于在維持原有法律關(guān)系的基礎(chǔ)上調(diào)整當事人雙方的權(quán)利義務(wù)，使之趨于平衡。只有在通過變更合同仍不足以排除不公平的后果時，擴張采取終止或消滅原合同關(guān)系的措施。三、情勢變更與相關(guān)法律規(guī)則的辯析（一）情勢變更與不可抗力規(guī)則我國《民法通則》第一百五十三條對不可抗力作如下定義：“本法所稱不可抗力是指不能預見，不能避免并不能克服的客觀情況?！币话阏J為，不可抗力的范圍通常包括三類：自然災(zāi)害，如地震、水災(zāi)等。社會異常事件，如戰(zhàn)爭、政變、罷工等。一定條件下的政府行為，如頒布封鎖、禁運的措施或法律等。《民法通則》第一百零七條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規(guī)定的除外。”但情勢變更與不可抗力仍存在差異，表現(xiàn)在：運用范圍及功能不同。不可抗力運用于合同責任和侵權(quán)責任，它屬于法定的免責事由，不可抗力發(fā)生后，債務(wù)人將依法免于承擔民事責任，也可導致合同的變更和解除。情勢變更僅適用于合同責任，主要是指導合同正常履行的一項原則。即在合同履行過程中因情勢變更的出現(xiàn)，若維持原有效力，則有悖誠實信用原則。故應(yīng)允許當事人變更或解除合同。因而情勢變更原則的主要功能在于平衡利益。構(gòu)成要件及直接造成的結(jié)果不同。不可抗力要求不可預見，不可避免并不可克服。與此相對應(yīng)，不可抗力發(fā)生后，導致合同全部或部分不能履行是絕對的。此即所謂“不可克服”。如因地震造成廠房倒塌無法生產(chǎn)而不能供貨；因禁運而無法運輸?shù)?。情勢變更僅要求不可預見，不可避免，其所造成的后果并非不能履行，而是表現(xiàn)為履行艱難或代價昂貴，且對這一結(jié)果是可以克服的。即通過變更或解除合同以平衡當事人之間的利益而消除因情勢變更而引起的顯失公平。法律后果不同。不可抗力的適用是一方不再履行或遲延履行合同且可免責。故相對方承擔了因不可抗力而產(chǎn)生的風險，其在后果上表現(xiàn)為風險承擔。不可抗力發(fā)生后，當事人只要依法取得了確切證據(jù)，履行了有關(guān)的法定義務(wù)（如通知義務(wù)，防止損失擴大的義務(wù)）則可免予承擔違約責任。情勢變更原則的運用是平衡當事人之間的利 益，其在后果上表現(xiàn)為分擔風險。情勢變更的適用，須由當事人向法院或仲裁機構(gòu)請求，并由法院或仲裁機構(gòu)裁決，其結(jié)果也可能是駁回當事人的請求，當事人仍應(yīng)繼續(xù)履行合同。（二）情勢變更與顯失公平規(guī)則顯失公平的民事行為是指一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗而為的對一方明顯有利而對另一個有重大不利的民事行為。其特點是：第一，行為結(jié)果對雙方明顯不公平，表現(xiàn)為一方蒙受重大不利，另一個獲得顯然超出正常情況下所能獲取的利益；第二，雙方當事人之間的利益失衡超過了法律允許的限度。第三，受害一方所為民事行為并非出自其真實意思，或是屈服于對方的優(yōu)勢，或是缺乏經(jīng)驗過于輕率等。對于顯失公平的民事行為，一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以變更或撤銷。情勢變更造成當事人之間仍按原合同履行將顯失公平，當事人可請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以變更或解除，此二者在違背當事人真實意思，權(quán)利義務(wù)嚴重失衡及請求權(quán)利行使等方面確有相似之處。但存在的區(qū)別也是明顯的。行為的法律性質(zhì)不同。顯失公平的民事行為屬于相對無效的民事行為，情勢變更所適用的合同是自始有效成立的合同。事由產(chǎn)生的時間不同。顯失公平在當事人為民事行為時即已產(chǎn)生；情勢變更可發(fā)生于合同有效成立后至履行完畢之前的任何時間內(nèi)。當事人的主觀狀態(tài)不同。顯失公平規(guī)則在運用時應(yīng)考慮當事人在為民事行為時是否存在缺陷，如一方是否利用自己的優(yōu)勢或利用對方無經(jīng)驗、輕率等。即要求當事人主觀上是有過錯的。情勢變更原則的運用要求當事人在訂約時對客觀環(huán)境事實的認識沒有過錯；情勢變更不可歸責于合同當事人。法律效果不同。對于顯失公平的合同，當事人有權(quán)請求法院或仲裁機構(gòu)予以變更或者撤銷。即使合同已經(jīng)履行完畢，但只要自合同成立時起一年內(nèi)均可行使。情勢變更原則的適用則發(fā)生變更或者解除的效果，當事人主張適用情勢變更原則應(yīng)在合同履行完畢之前，是合同的撤銷與解除，其法律后果是不同的。一點值得注意，當事人根據(jù)情勢變更原則而解除合同給對方造成損害的，則應(yīng)當向?qū)Ψ阶鞒鲞m當補償。四、完善我國情勢變更原則的法律思考我國民事立法中對情勢變更原則的定義、效力、適用條件至今未作明文規(guī)定?！睹?法通則》雖暗含情勢變更原則精神，但并沒有直接賦予其應(yīng)有的法律效力。司法實踐中雖有運用情勢變更原則裁決合同糾紛的案例，如1992年3月6日最高人民法院對《關(guān)于武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣表裝配線技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、購銷煤氣表散件合同糾紛案適用法律問題的函》的批復，但因法律上缺乏明確的規(guī)定，在審判實務(wù)中難以準確把握。在合同法的制訂過程中，對是否規(guī)定存在爭論，合同法草案有關(guān)情勢變更的條款未獲通過。反對的意見認為什么是情勢變更，界限不好確定，各國理解也不盡一致，規(guī)定可能產(chǎn)生被濫用的情況，對合同履行不利，主張在合同法中不作明文規(guī)定①。筆者認為，實踐中發(fā)生濫用情勢變更原則的危險確實存在，但并不是因不規(guī)定就能消除這種危險。為了使法院或仲裁機構(gòu)在適用情勢變更原則時有法可依，減少濫用的危險，提出如下建議：第一，在今后的民事立法中，如民法典的制定，將情勢變更原則制定成概括性條文。可采用如下表述：“合同成立后，客觀情況因不可歸責于雙方當事人的原因發(fā)生異常變化，致使合同的基礎(chǔ)動搖或喪失，若繼續(xù)履行合同將對一方當事人沒有意義或造成重大損失，該當事人可以要求對方就合同的內(nèi)容重新協(xié)商；協(xié)商不成的，可以請求人民法院和仲裁機構(gòu)變更或解除合同”。這樣規(guī)定，是比較科學的，因為它不僅融合了大陸法系情勢變更原則與英美法系的合同落空原則，而且與《國際商事合同通則》規(guī)定的“艱難情形”（Hardship）的精神相一致。第二，情勢變更原則的適用以當事人主張適用為宜，法院、仲裁機構(gòu)不得直接適用。這是因為當事人可能基于長遠經(jīng)濟利益或商業(yè)信譽的考慮而不主張適用，這也符合私法的意思自治原則。第三，法院審理案件如適用情勢變更原則，應(yīng)報高級人民法院或最高人民法院核準。這樣規(guī)定可從訴訟程序方面防止情勢變更原則的濫用，也符合我國法官目前整體素質(zhì)不高的實際情況。第四，最高人民法院對情勢變更原則的適用條件、法律效力等應(yīng)作明文規(guī)定。這樣可減少裁判的任意性，做到司法公正，維護司法權(quán)威，同時亦可彌補現(xiàn)行立法之不足。①全國人大常委會辦公廳研究室經(jīng)濟室編著：《中華人民共和國合同法》釋義及適用指南，中國法制出版社1999年版，第88頁。參考文獻：蘇惠祥：《中國當代合同法論》，吉林大學出版社，1992年版。徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版。梁慧星：《中國民法經(jīng)濟法諸問題》，中國法制出版社1999年版。王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社 1996年版。楊明：《論民法原則的規(guī)則化——以誠信原則與情勢變更原則為例》，《法商研究》2008年第5期。徐國棟：《客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題——以羅馬法為中心》，《中國社會科學》2001年第6期。第四篇：電大本科護理學畢業(yè)論文探討兒科護理過程中改善護患關(guān)系的方式和技巧