【文章內(nèi)容簡介】 在一定邊界內(nèi)，即對非正式金融的監(jiān)管控制在必要的范圍內(nèi)，進(jìn)行適度地監(jiān)管成為各界所關(guān)注的問題。作為外在制度的金融法律制度，是否具有普適性、是否與內(nèi)生演化而來的規(guī)則互補(bǔ)、金融法律制度的供給是否滿足社會需求，這一系列問題亦成為非正式金融法律規(guī)制的必要前提。第二章就非正式金融法律規(guī)制現(xiàn)狀加以闡釋。通過溫州民間借貸**的簡要論述，引出中國非正式金融法律規(guī)制的發(fā)展歷程，此后對非正式金融法律規(guī)制的現(xiàn)狀進(jìn)行深入分析，從而尋找出如此管制強(qiáng)度之下，民間借貸糾紛泛濫、非法集資行為范圍不斷擴(kuò)張的制度原因，進(jìn)而為變非正式金融“管制”為“法律規(guī)制”提供法律制度上的現(xiàn)實原因，也為后文“契約治理”與適度監(jiān)管的規(guī)制路徑的提出提供法律制度基礎(chǔ)。一國的金融法律制度一般都會基于金融穩(wěn)定、安全的考量，從當(dāng)時的社會經(jīng)濟(jì)背景出發(fā)，確定具體的金融法律制度。為此，從1949年至今，我國對于非正式金融的法律態(tài)度前后有所變化，從建國初期的提倡私人借貸到此后一段時間的絕對禁止，形成了非正式金融一度基本消失的狀態(tài)。對于當(dāng)時的政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境而言，通過市場機(jī)制來實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)趕超目標(biāo)基本是不可能的，計劃經(jīng)濟(jì)也就成為當(dāng)時恢復(fù)經(jīng)濟(jì)的首要選擇，這種強(qiáng)制性積累機(jī)制適應(yīng)了社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實需求。然而在改革開放之后，民營經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展起來，政府對非正式金融的管制也有所松動，故而得到前所未有的發(fā)展。然而，20世紀(jì)90年代初的投資過熱現(xiàn)象，以及諸如沈太福、鄧斌事件的發(fā)生，和1993年1995年期間大量金融法律法規(guī)相繼出臺，又適逢亞洲金融危機(jī)的發(fā)生，促成了新一輪金融嚴(yán)管政策。故而，在20世紀(jì)90年逐步形成了行政取締與刑事制裁非法集資行為的規(guī)制模式，各種非正式金融組織亦成為非法金融組織。20xx年，相關(guān)法律制度開始松動，中央對于非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展提出36條，同時促進(jìn)了民間資本向金融領(lǐng)域的發(fā)展，而20xx年有關(guān)民間資本36條的出臺，更是為民間資本進(jìn)入金融領(lǐng)域提供了決定性的法律基礎(chǔ)，從而對非正式金融的管制有所松動?，F(xiàn)有規(guī)制非正式金融的法律規(guī)范多集中于金融行政法規(guī)、規(guī)章，以及最高人民法院的司法性文件，效力位階比較低，甚至與其他基本法律相抵觸。這種將民間借貸限制于自然人間、自然人與企業(yè)組織之間的借貸，排除非金融企業(yè)間借貸行為的規(guī)定，以及民間借貸利率四倍以上不受法律保護(hù)，同時又通過中國人民銀行的金融規(guī)章將其確定為“爆收益”行為，卻無相關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定，等等一系列法律制度上的不完善，憱就了非正式金融管制的低績效。文章通過規(guī)范分析方法闡述了非正式金融現(xiàn)有法律規(guī)制的低績效與嚴(yán)管制的現(xiàn)狀，為第四章論述私人契約治理與適度監(jiān)管路徑提供邏輯基礎(chǔ)。第三章圍繞發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家有關(guān)非正式金融法律規(guī)制實踐與經(jīng)驗，為后文的論證提供比較分析的基礎(chǔ)。本章分為兩部分，即發(fā)達(dá)國家，諸如美國、德國、日本等國有關(guān)非正式金融發(fā)展的經(jīng)驗，尤其是法律規(guī)制的經(jīng)驗，并且將對中國非正式金融發(fā)展的啟示融合于其中。發(fā)展中國家則以非洲撒哈拉以南國家小額信貸機(jī)構(gòu)的發(fā)展經(jīng)驗、南非《國家信貸法》的規(guī)制實踐以及亞洲孟加拉格萊珉銀行的成功發(fā)展為例，為我國小型金融組織的發(fā)展提供參考。而南非《國家信貸法》的簡要闡述為我國民間職業(yè)放貸人的規(guī)范提供了可資借鑒之處。無論是發(fā)達(dá)國家的美國、日本，抑或是發(fā)展中國家的非洲諸國，以及中國臺灣地區(qū)，對于非正式金融的法律規(guī)制，既重視非正式金融固有的`契約治理模式，同時考慮差異化監(jiān)管，并且非正式金融的進(jìn)一步發(fā)展離不開法制的先行。第四章圍繞非正式金融法律規(guī)制理念的重新樹立、契約治理與適度監(jiān)管的論證展開。金融監(jiān)管強(qiáng)調(diào)安全、穩(wěn)健、有效等理念，然而在非正式金融法律規(guī)制過程中，過分強(qiáng)調(diào)“管制”，造成自由與效率價值的忽視，甚至是公平的喪失，并不符合非正式金融規(guī)制現(xiàn)實需求，更不利于非正式金融的規(guī)范化健康運(yùn)作，必須重新樹立理念價值，客觀地認(rèn)識非正式金融與正規(guī)金融法律規(guī)制的區(qū)別。強(qiáng)調(diào)效率理念：非正式金融的私人契約治理機(jī)制的有效利用。自由理念：賦予公民、企業(yè)一定的融資自由權(quán)，即民間自治權(quán)的發(fā)揮。公平價值：公平信貸權(quán)理念的樹立。保障安全價值：需要適度監(jiān)管。最終實現(xiàn)正式規(guī)范與非正式規(guī)范的彌合、非正式金融與正規(guī)金融的聯(lián)結(jié)。非正式金融之所以能夠長期存在并得以發(fā)展，除了具有多維度的生存空間，在缺乏有效的法律機(jī)制保護(hù)情況下，其特有的私人治理機(jī)制發(fā)揮了重要作用。然而，無論是非正式金融的隱性擔(dān)保機(jī)制(緣約文化)、基于長期合作與重復(fù)博弈形成的聲譽(yù)執(zhí)行機(jī)制，抑或是團(tuán)體貸款中的連帶責(zé)任(同行壓力)，都是以社會資本和聲譽(yù)價值為基礎(chǔ)，其運(yùn)作機(jī)理的關(guān)鍵在于交易者聲譽(yù)信息的傳遞，以及對不良聲譽(yù)懲罰的可置信性。但其受限于特定的社區(qū)范圍內(nèi)，無法應(yīng)對規(guī)?；\(yùn)營，對于超出血緣、地緣、親緣關(guān)系的非正式金融，這種私人治理機(jī)制的效用不斷弱化。同時，經(jīng)濟(jì)環(huán)境的復(fù)雜多變，信息不對稱問題、交易不確定性問題依然會困擾非正式金融的正常發(fā)展，再加上長期在法律體系之外運(yùn)營，無法得到法律的保護(hù)，對于組織化程度較低的非正式金融而言，缺乏有效的風(fēng)控機(jī)制，這些都對非正式金融的可持續(xù)發(fā)展、投資者的利益保護(hù)不利，為此，需要來自于第三方的法律治理機(jī)制來彌補(bǔ)這些治理空隙，并矯正這些私人治理機(jī)制失效的領(lǐng)域。法律治理機(jī)制對于私人治理機(jī)制的彌合，需要控制在一定范圍內(nèi)，即政府公權(quán)力的介入，需要有一定的邊界，換言之，需要設(shè)定非正式金融監(jiān)管供給與需求邊界，為非正式金融的私人治理與政府監(jiān)管提供一個可行的平衡點。對于監(jiān)管模式的選擇上，文中并不贊成在目前的中國實行自律性監(jiān)管為主、政府監(jiān)管為輔的監(jiān)管模式，而是仍以政府監(jiān)管為主，充分重視自律性監(jiān)管及非正式金融領(lǐng)域存在的非正式制度。通過立法上一定程度地賦予非正式金融法律身份，從而為監(jiān)管制度的具體構(gòu)建提供法律基礎(chǔ)，否則市場準(zhǔn)入、退出及交易活動等監(jiān)管制度的設(shè)計皆為惘然。第五章探討司法對非正式金融的保障。尤其是在現(xiàn)有法律規(guī)定不加以改變的前提下，對于體制外運(yùn)營的非正式金融而言，在自身私人治理機(jī)制無法解決契約糾紛時，或者已經(jīng)獲取一定的法律身份的前提下，發(fā)生糾紛，司法機(jī)制也是其最后的保障，同時，司法能動性是回應(yīng)非正式金融創(chuàng)新的最可行路徑。司法介入非正式金融不僅有助于金融監(jiān)管目標(biāo)的實現(xiàn)、解決非正式金融糾紛持續(xù)走高問題，同時也可以彌合現(xiàn)有法律制度的粗疏與滯后性以及監(jiān)管不足的現(xiàn)象。然則，完全依賴于司法規(guī)制并不是法律規(guī)制的應(yīng)然之路，非正式金融陽光化的發(fā)展，不僅需要尊重其自身固有的特性，更需要立法上予以承認(rèn)其法律身份，并且需要行政監(jiān)管部門的適時護(hù)航、司法部門的最后保障，即形成全方位的規(guī)制體系。四、課題的重點和難點“存在即為合理”，行文伊始，筆者提到非正式金融的廣泛存在是否合理的問題，通過二元金融結(jié)構(gòu)的分析、非正式金融生成的制度動因分析，非正式金融作為一種誘致性制度變遷的結(jié)果，更是地方政府、中央金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)與非正式金融參與者三者之間博弈的一種金融制度創(chuàng)新，也是經(jīng)濟(jì)學(xué)上交易成本理論作用使然，這一系列制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的闡釋，為深入分析非正式金融廣泛存在的正當(dāng)性提供了依據(jù)。然而，非正式金融長期以來隱蔽經(jīng)營，甚至是近些年的異化發(fā)展所引致的社會問題同樣不可小覷。無論是從金融脆弱性角度、公共利益角度，抑或是法律制度的供給與需求角度而言，更或是中國現(xiàn)有非正式金融法律規(guī)制狀況而言，都需要對非正式金融加以進(jìn)一步規(guī)制，將其引入規(guī)范化發(fā)展之路。如何既考慮非正式金融固有的私人契約治理機(jī)制，又將法律、監(jiān)管這些正式的治理機(jī)制融入其中，將二者完美的相結(jié)合，成為全文考慮的重心。行文至此，本文已經(jīng)初步對非正式金融的法律規(guī)制路徑問題做出回答，即非正式金融的私人契約治理機(jī)制+適度金融監(jiān)管，伴隨以非正式金融法律規(guī)制理念的重樹、金融監(jiān)管模式的設(shè)定以及司法介入非正式金融領(lǐng)域路徑的探析。具體而言，主要得出以下結(jié)論：，具有多種存在的制度動因，并不會因為政府的嚴(yán)厲打擊而減少，近年來民間借貸規(guī)模的不斷增長、非法集資手段的不斷創(chuàng)新及其涉案金額與范圍的不斷膨脹、非金融企業(yè)間變相借貸形式的不斷推陳出新，已然說明非正式金融的存在絕非是可以通過嚴(yán)刑峻罰來加以壓制的，適當(dāng)?shù)爻姓J(rèn)其合理性與正當(dāng)性是規(guī)范非正式金融的必要前提。，進(jìn)行適度監(jiān)管是其法律治理機(jī)制的關(guān)鍵，尤其是在非正式金融監(jiān)管缺位、管制過多的情形下，依照適度監(jiān)管的理念構(gòu)建我國非正式金融監(jiān)管體制是非正式金融法律規(guī)制的重要組成部分。對非正式金融監(jiān)管供給與需求邊界加以設(shè)定，從而為金融行政監(jiān)管部門介入到非正式金融領(lǐng)域提供邊界，進(jìn)行適度地監(jiān)管。，并非是放松監(jiān)管，而是正視非正式金融的特性，采取區(qū)別于正規(guī)金融監(jiān)管的方式?？紤]到監(jiān)管主體的不同、市場自治程度、我國金融業(yè)監(jiān)管傳統(tǒng)、非正式金融發(fā)展現(xiàn)狀等多方面因素，筆者認(rèn)為，政府既要監(jiān)管非正式金融，同時對相關(guān)監(jiān)管者予以必要的限制，將政府行政監(jiān)管與行業(yè)自律組織的自律性監(jiān)管相結(jié)合。目前階段并不適宜以行業(yè)自律性監(jiān)管為主的模式，畢竟中國的自律性傳統(tǒng)還不足以采取這種監(jiān)管模式，非正式金融市場的行業(yè)自律組織仍處于起步階段，待其發(fā)展成熟，參與者的自律程度達(dá)到一定水平時，可以考慮政府逐漸退出。為此，本階段需要建立以政府的監(jiān)管為主、行業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管為紐帶、非正式金融參與者的內(nèi)控為基礎(chǔ)、社會監(jiān)督為補(bǔ)充的監(jiān)管體系。，其前提離不開法律對非正式金融的適度承認(rèn)。而現(xiàn)有非正式金融的立法規(guī)定極其不完備，對各種非正式金融組織的規(guī)定過于粗疏，在規(guī)制實踐中，司法機(jī)構(gòu)發(fā)揮了更大的作用，法律規(guī)范也多以最高人民法院的司法性文件為主，這種法律規(guī)制現(xiàn)狀無法調(diào)整非正式金融異化發(fā)展的現(xiàn)實。為此，部分地區(qū)通過地方司法“試錯”的方式對非正式金融的不斷創(chuàng)新加以體現(xiàn)，例如浙江省的高級人民法院，甚至是溫州市中級人民法院，出臺了一系列領(lǐng)先于全國其他地區(qū)的司法性文件，作為處理非正式金融糾紛的規(guī)范性文件。但是對于這種先行先試，要有一定邊界的限制，需要處理好與立法、地方行政的關(guān)系。綜上所述，對于非正式金融的法律規(guī)制，是一個綜合規(guī)制的體系，既需要立法的確認(rèn)，同時需要行政監(jiān)管部門的維護(hù)，以及司法部門的最后保障。從廣義上而言，應(yīng)該是在尊重非正式金融固有特性與契約治理機(jī)制的基礎(chǔ)上，做到事前監(jiān)測、事中監(jiān)管、事后保障的全方位的非正式金融規(guī)制體系。本文的研究尚有未盡事宜，譬如對非正式金融具體行為的規(guī)制論證，尤其是實證方法的運(yùn)用，在文章中尚有所欠缺，雖則筆者在近兩年多時間里幾赴浙江省的溫州市、麗水市、寧波慈溪市，江蘇省的南通市、無錫市，山西省的臨汾市等地市，就民間借貸問題進(jìn)行調(diào)研，但仍囿于調(diào)研范圍及深度，不能充分就文中相關(guān)觀點進(jìn)行論證，也不能完全確定自己提出的規(guī)制路徑是否能夠在非正式金融活動中得到完全驗證，然而，對于源自于民間的非正式金融，筆者能夠確定的是全文是基于大量實地調(diào)研收集的資料所進(jìn)行的思考與寫作，而且會繼續(xù)這一本土化的“草根學(xué)問”。五、論文提綱目錄導(dǎo)言一、問題的提出二、選題意義三、非正式金融研究文獻(xiàn)述評四、研究思路與方法第一章非正式金融及其法律規(guī)制的理論基礎(chǔ)分析第一節(jié)非正式金融內(nèi)涵與外延的界定一、非正式金融概念的厘清二、非正式金融類型的界定三、非正式金融的特性分析第二節(jié)非正式金融生成邏輯分析一、二元金融結(jié)構(gòu)與政府“父愛主義”二、非正式金融：金融抑制政策使然三、非正式金融：制度動因四、非正式金融：交易成本分析五、非正式金融：有利于競爭政策優(yōu)化六、非正式金融：個人與企業(yè)的選擇第三節(jié)非正式金融法律規(guī)制的理論基礎(chǔ)分析一、政治學(xué)基礎(chǔ)：公共利益理論二、經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)：金融脆弱性理論三、法經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)：法律制度的普適性準(zhǔn)則和制度的供給需求關(guān)系.本章小結(jié)第二章非正式金融法律規(guī)制的現(xiàn)實需求我國非正式金融法律規(guī)制的發(fā)展歷程及其問題第一節(jié)我國非正式金融法律規(guī)制的發(fā)展歷程一、19491978年：從提倡私人借貸到絕對禁止二、1978年1995年：適度寬松，但仍對非正式金融進(jìn)行抑制的時期76三、199520xx年：非正式金融的嚴(yán)格管制期四、20xx：雖有限制但法律開始松動五、20xx年至今：進(jìn)一步放寬非正式金融管制第二節(jié)我國非正式金融法律規(guī)制的現(xiàn)狀一、非正式金融的法律地位二、對非正式金融采取的管制措施與管制主體三、非正式金融的法律責(zé)任第三節(jié)我國非正式金融現(xiàn)有法律規(guī)制的缺陷一、管制強(qiáng)度高、績效低二、金融管制理念的偏差三、非正式金融法律規(guī)制體系的不健全本章小結(jié)第三章境外非正式金融發(fā)展與法律規(guī)制實踐及其啟示第一節(jié)發(fā)達(dá)國家非正式金融發(fā)展、法律規(guī)制實踐及其啟示一、美國非正式金融向正式金融的成功轉(zhuǎn)型：社區(qū)銀行二、充分尊重合作制本色的合作金融法制典范：德國三、日本輪轉(zhuǎn)基金組織的成功轉(zhuǎn)型：無盡→聯(lián)合股份公司→互助銀行→一般性商業(yè)銀行第二節(jié)發(fā)展中國家(或地區(qū))非正式金融的法律規(guī)制實踐與啟示一、撒哈拉以南非洲國家的金融自由化改革小額信貸機(jī)構(gòu)的發(fā)展二、小型銀行典范：孟加拉格萊珉銀行三、強(qiáng)制替代的代表：20世紀(jì)50年代的印度、泰國四、契約治理的典范：臺灣本章小結(jié)第四章我國非正式金融法律規(guī)制的構(gòu)想第一節(jié)非正式金融法律規(guī)制理念之重樹一、效率：非正式金融的私人契約治理機(jī)制的有效利用二、自由：賦予公民、企業(yè)融資自由權(quán)，即民間自治權(quán)的發(fā)揮三、公平：公平信貸權(quán)理念的樹立四、安全：適度監(jiān)管五、合作：正式規(guī)范與民間規(guī)范的彌合、非正式金融與正規(guī)金融的聯(lián)結(jié)第二節(jié)我國非正式金融的契約治理一、契約自由與契約治理二、非正式金融契約治理機(jī)制現(xiàn)狀三、非正式金融契約的法律治理機(jī)制對私人治理機(jī)制的彌補(bǔ)與矯正第三節(jié)非正式金融監(jiān)管邊界的分析一、監(jiān)管理論述評二、非正式金融監(jiān)管邊界設(shè)定中的主要假設(shè)條件分析三、非正式金融監(jiān)管成本分析四、非正式金融監(jiān)管的供給強(qiáng)度邊界及其影響因素分析五、非正式金融監(jiān)管的需求邊界分析第四節(jié)我國非正式金融監(jiān)管制度設(shè)計一、非正式金融監(jiān)管模式的選二、監(jiān)管權(quán)限的設(shè)定三、我國非正式金融監(jiān)管制度的具體設(shè)計第五章司法介入非正式金融的路徑分析第一節(jié)司法介入非正式金融的必要性分析一、各地民間借貸糾紛、非法集資案件持續(xù)走高二、現(xiàn)行有關(guān)非正式金融法律規(guī)制制度的粗疏與滯后三、監(jiān)管有效與無效論下的司法介入第二節(jié)司法介入非正式金融的路徑選擇以“先行先試”和司法能動性為視角一、地方司法“試錯“的可能性二、能動性下的地方司法三、地方司法與地方行政的良性互動及司