【文章內(nèi)容簡介】 為的定性評價不同，我國刑法罰普遍是定量評價；國外通行“零容忍”理念，貪污一元錢也是犯罪，而在我國犯罪行為必須要達到一定數(shù)額后才能被認定為犯罪。于是便可能出現(xiàn)“惡小可為，養(yǎng)小抓大”的怪象，從而陷入“小違規(guī)能管不管，大違規(guī)想管管不了”的怪圈。，刑法對于職務(wù)犯罪的定罪規(guī)定過于籠統(tǒng)，導致法律執(zhí)行的隨意性。同時由于我國經(jīng)濟快速發(fā)展和地域之間差異，一些犯罪特別是涉及財產(chǎn)類犯罪的追訴標準便授權(quán)給各地自行確定，導致各地適用定罪標準的隨意性較大且法律效力相對較低，這種隨意性和低效力傳導到執(zhí)法上，便會轉(zhuǎn)化為執(zhí)法的不統(tǒng)一乃至刑事自由裁量權(quán)的濫用。例如：受賄人民幣2萬元，既可以不立案、不起訴，免予刑事處罰、也可以判處刑罰。，造成實際上的處罰偏輕。結(jié)合本市的相關(guān)情況看，貪污受賄數(shù)額在5萬元以下的，緩刑適用率高達80％以上；貪污受賄數(shù)額5萬元以上10萬元以下，具有自首、立功等從輕情節(jié)的，緩刑適用率也在60％以上。4．現(xiàn)行刑法對行賄犯罪處罰偏低，也是當前工程建設(shè)中賄賂犯罪盛行的重要原因之一。主要表現(xiàn)在：（1）刑法立法對行賄的處罰程度明顯低于受賄。一方面我國尚處于改革和經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，受賄方掌握公共權(quán)力，在資源和利益分配中處于主導地位，而行賄方往往“位卑權(quán)輕”，屬于“請求”的弱勢，因此容易得到社會的理解和同情。另一方面基于社會文化中對官員清正廉潔的人格操守期望，對公職人員的道德譴責更為嚴厲也符合客觀公允和民眾心理。（2）法律對行賄犯罪的認定上還不夠清晰，導致司法不力。根據(jù)刑法規(guī)定，“為謀取不正當利益”是構(gòu)成行賄犯罪的前提要件，但法律對何為“不正當利益”規(guī)定得不夠具體明晰，造成司法實踐中對行賄犯罪追究過于“保守”，也在客觀上放縱了行賄。（3）在司法實踐中，為了提高受賄犯罪的打擊效率，對行賄罪整體處罰偏輕。5．行政機關(guān)刑事責任資格刑缺位。在重大工程建設(shè)領(lǐng)域行政權(quán)屬明顯，因此必須關(guān)注對行政機關(guān)刑事責任的承擔。我國刑法中適用于犯罪單位的刑罰方式只有罰金刑，而在行政管理中，對違法單位的行政處罰方式有罰款、停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照，處罰方式直接影響到單位可否繼續(xù)正常經(jīng)營生產(chǎn)，帶有資格上的處罰性質(zhì)，其處罰力度遠遠強于罰金刑。可是在單位犯罪的刑罰中卻沒有這些限制剝奪資格方面的處罰，處罰力度明確不夠。實際上在工程建設(shè)中，機關(guān)單位也多是利用某方面的資格實施犯罪，只有以刑罰的制裁力剝奪或限制這些資格，才能消除其再犯罪的條件，才能體現(xiàn)刑法上的罪刑相適應原則。（二）查處打擊不力，放縱職務(wù)犯罪在工程建設(shè)領(lǐng)域職務(wù)犯罪案件中，犯罪的多，查處的少。由于犯罪越來越隱蔽，導致被揭露的概率小，被查處的概率更小。即使是被查處的犯罪者，也因量刑偏輕而判緩刑的多，判實刑的少。尤其在查處行賄受賄犯罪過程中，辦案部門往往通過免除對行賄人的追究來換取其提供相關(guān)證據(jù)。巨大的經(jīng)濟利益和較小的犯罪代價，巨大的犯罪黑數(shù)和較小的查處比例，二者之間的巨大反差，進一步加劇了犯罪者在工程建設(shè)中利用職權(quán)鋌而走險，頂風作案。五、重大工程建設(shè)領(lǐng)域職務(wù)犯罪風險防范對策思考需要特別指出的是，對該領(lǐng)域職務(wù)犯罪風險防范不能僅僅停留在理論層面，只有應用于實踐層面才能體現(xiàn)其內(nèi)在價值，因此必須把職務(wù)犯罪預防的總體理念與切實可行的具體措施有機結(jié)合起來，合理確定職務(wù)犯罪預防總體框架，努力尋求、切實落實具體可行的防范措施，堅持打防并舉，從嚴治理，系統(tǒng)預防，合力促防，構(gòu)建前后相接、相互配套的專項預防體系，才是治本之策。（一）嚴懲—嚴密刑事法網(wǎng)，震懾犯罪嚴密刑事法網(wǎng)中“嚴”之一字，非指嚴厲而是不漏罪，即對于應當規(guī)定為犯罪的危害社會行為，在完整、準確、科學地予以立法規(guī)定并設(shè)置相應的法律責任追究程序的同時，強化司法威懾力，形成全方位懲治工程建設(shè)領(lǐng)域職務(wù)犯罪的刑事立法格局。1．嚴懲有據(jù)。國家刑事司法系統(tǒng)通過懲罰犯罪與改造罪犯對犯罪實行控制，是控制職務(wù)犯罪最后的盾牌。通過完善立法，讓刑罰成為一種“必定性”和“確定性”的腐敗行為后果。借助于刑罰的強大威懾力，通過專項活動，把運動式的打擊轉(zhuǎn)化為有制度預期的常態(tài)司法，達到使犯罪人“不敢犯”的效果。2010年5月7日中紀委制定的《黨員領(lǐng)導干部違反規(guī)定插手干預工程建設(shè)領(lǐng)域行為適用＜中國共產(chǎn)黨紀律處分條例＞若干問題的解釋》，即體現(xiàn)了對相關(guān)犯罪打擊力度的完善加強。2．嚴懲有方。針對現(xiàn)行刑法具有刑罰苛厲而法網(wǎng)不嚴密的特點，適度擴大犯罪圈比單純加重刑罰更能起到遏制犯罪的功效，因此應從現(xiàn)在“又嚴又厲”的刑罰構(gòu)成逐步向“嚴而不厲”轉(zhuǎn)變。一是逐步實現(xiàn)定量構(gòu)罪向定性構(gòu)罪的立法轉(zhuǎn)化，對職務(wù)犯罪實行“零容忍”，貪污受賄不管數(shù)額大小一律追究刑事責任。二是逐步消除職務(wù)犯罪法律處罰的輕刑化趨向，嚴格按照法律規(guī)定進行處罰，該判重刑的不判輕刑，該判實刑的不判緩刑；同時對在訴訟過程中，大量非正常因為自首、立功而輕判的現(xiàn)象也要給予規(guī)制。三是不斷加大對行賄犯罪的打擊力度。建議把行賄罪的刑法條款中的“為謀取不正當利益”修改為“為謀取利益”，采用國際上的通行做法，對行賄受賄實行“同罪同罰”，提高行賄犯罪自由刑的刑期。四是重視對行賄犯罪財產(chǎn)刑的處罰，如：沒收行為人通過行賄犯罪所取得的經(jīng)濟利益；五是考慮增設(shè)資格刑，在特定時間內(nèi)剝奪或禁止行為人從事工程建設(shè)相關(guān)的職業(yè)或資格等。六是注重完善行政單位犯罪罰則，借鑒國外行政刑法的立法經(jīng)驗，在行政犯中明確犯罪后的公職資格否定原則，全面剝奪犯罪分子的公職資格，促進犯罪分子對公職資格的珍惜，促進預防重大工程建設(shè)中職務(wù)犯罪良好環(huán)境的形成。3．嚴懲有度。重大工程建設(shè)過程中參與建設(shè)的人員眾多，違法犯罪行為的表現(xiàn)多樣，手段各異，涉及到具體的案件，要充分調(diào)查，認真分析、研究，準確把握各種主、客觀因素，正確理解和運用法律懲罰犯罪，做到“不枉不縱”。同時，也要認真貫徹落實“寬嚴相濟”的刑事政策，使查處職務(wù)犯罪案件達到法律效果、政治效果和社會效果的統(tǒng)一，真正發(fā)揮檢察機關(guān)為國家重大工程建設(shè)項目保駕護航的職能作用。（二）嚴查—加大查處力度，打擊犯罪“徒法不足以自行”。近代刑法學之父貝卡利亞曾提出：“對于犯罪最強有力的約束力不是刑罰的嚴酷性，而是認識刑罰的必定性”{12}。就工程建設(shè)中的職務(wù)犯罪整體而言，仍然存在案源少、發(fā)現(xiàn)難、立案難、取證難、破案難、辨析責任難與犯罪黑數(shù)高等一些突出問題。為此，司法機關(guān)應充分發(fā)揮職能作用，及時查處發(fā)生在工程建設(shè)中的職務(wù)犯罪案件，充分發(fā)揮查辦案件的特殊預防作用。同時結(jié)合發(fā)案的體制、機制、制度等的漏洞，采取有效措施建立健全內(nèi)部防范機制，有效防止職務(wù)犯罪案件的再次發(fā)生。不斷加強與行政執(zhí)法機關(guān)、所在紀律監(jiān)察部門的合作，逐步推進行政司法監(jiān)督資源的整合。一是加強行政職能部門之間的信息溝通，在專項預防活動中，盡力避免因職能銜接不力而產(chǎn)生的監(jiān)管漏洞。二是加強對行政履職的信息化監(jiān)控。當前，不管是紀檢監(jiān)察機關(guān)的紀律行政監(jiān)督模式，還是檢察機關(guān)的法律監(jiān)督模式，都是依賴于群眾舉報和犯罪結(jié)果公開后才介入的被動監(jiān)督模式，這種被動的監(jiān)督模式下，犯罪行為“難以被發(fā)現(xiàn)”或“滯后被發(fā)現(xiàn)”的狀況顯然難以避免。因此，執(zhí)法監(jiān)督部門及時收集重點工程建設(shè)中的行政許可和行政處罰等重要信息，并進行梳理分析，將有助于這些部位、環(huán)節(jié)職務(wù)犯罪的查處和防范。三是加強行政機關(guān)和司法機關(guān)的信息溝通。提高行政機關(guān)查處到涉嫌犯罪的違法行為后移送司法處置的積極性；暢通司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)行政違法違規(guī)行為移送行政處置的渠道，從而切實增強重大工程職務(wù)犯罪的打擊效率。（三）嚴防—強化內(nèi)外監(jiān)督，防范犯罪內(nèi)部監(jiān)督著重強調(diào)對重大工程建設(shè)中職務(wù)犯罪易發(fā)環(huán)節(jié)的管理和監(jiān)督，外部監(jiān)督則旨在整合社會預防整體資源，加大監(jiān)督力度，堵塞權(quán)力真空，從而使工程建設(shè)中行使職權(quán)的人員認真接受監(jiān)督，實現(xiàn)預防監(jiān)督由靜到動、由虛到實、由軟到硬，全面性、系統(tǒng)性地做好預防工作。內(nèi)部監(jiān)督管理完善方面，一是針對工程建設(shè)不同的崗位，制訂不同的管理辦法和工作流程，真正做到分工明確、職責清晰、流程規(guī)范。將權(quán)力分散到不同崗位，加強指揮部各崗位間的內(nèi)部監(jiān)督制約。同時強化管理人員的責任，落實工程質(zhì)量和工程資金終身負責制。二是采取經(jīng)常性監(jiān)督和專項監(jiān)督相結(jié)合的方法，對工程建設(shè)項目要進行全程監(jiān)督、全程預防。三是對重要環(huán)節(jié)，要進行重點監(jiān)督，重點預防。探索建立工程建筑市場的準入機制、工程建設(shè)的招投標機制、工程建設(shè)的廉政承諾制、建筑材料設(shè)備采購機制、工程建設(shè)財務(wù)管理機制和工程建設(shè)的質(zhì)量驗收機制等，保證各個環(huán)節(jié)建設(shè)按程序進行。四是建立項目資金統(tǒng)一管理機制，由專門單位（如：商業(yè)銀行、財政會管中心等）負責項目資金的撥付、結(jié)算，對手續(xù)不完備的有權(quán)拒撥，未按規(guī)定撥付的，則承擔連帶責任，切實加強資金運轉(zhuǎn)監(jiān)控；五是完善工程預算和質(zhì)量驗收考評制度。除在合同上對工程檢驗的要求明確量化外，還要對施工單位、工程監(jiān)理、業(yè)主代表制定合理的制約措施。六是增強制度剛性和針對性，盡量使之量化，罰則不能含糊其詞，要條條對應并具有可操作性。機制人員保障方面，應當在指揮部內(nèi)設(shè)立獨立的監(jiān)察部門或者專職紀檢監(jiān)察員，或者由紀檢監(jiān)察部門派駐紀檢監(jiān)察專員，重點負責指揮部廉政建設(shè)、安全生產(chǎn)、工程招投標監(jiān)督等方面工作，并賦予相應權(quán)力，參與對指揮部的管理監(jiān)督。推行“三同步”制度，即廉政監(jiān)督與質(zhì)量監(jiān)督同步、廉政合同與工程合同同步、廉政建設(shè)與工程建設(shè)同步。責成發(fā)改委加強對重點工程項目的檢查，審計部門實行定期審計，強化資金審計監(jiān)管。實行“雙委派”制度，對重點工程項目，業(yè)主單位委派會計，上級財政監(jiān)察部門也要長期委派或定期委派會計，對建設(shè)單位的財務(wù)活動進行監(jiān)督。強化外部監(jiān)督方面，要將人大監(jiān)督、黨內(nèi)監(jiān)督、輿論監(jiān)督、民主監(jiān)督、群眾監(jiān)督結(jié)合形成監(jiān)督體系。著力加大民主監(jiān)督力度，讓群眾有知情權(quán)和參與權(quán)，增加每個環(huán)節(jié)的透明度，杜絕暗箱操作，通過透明管理和動態(tài)監(jiān)督來提高防范效率，讓權(quán)力在陽光下運行。同時檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān)，應主動聯(lián)合相關(guān)機關(guān)，在工程建設(shè)過程中，自始至終履行監(jiān)督的職能，有針對性、有目的地介入工程建設(shè)的全過程，重點進行職務(wù)犯罪預防，制約和監(jiān)督權(quán)力的行使，防止權(quán)力的濫用?？傊?，在工程建設(shè)中，應當通過內(nèi)外加強協(xié)調(diào)配合，整合各種監(jiān)督合力，加強監(jiān)督力度，嚴格管理程序，建立監(jiān)督制約與檢查機制，做到事前防范性監(jiān)督、同步動態(tài)監(jiān)督和事后監(jiān)督相結(jié)合，特別要突出強調(diào)同步動態(tài)監(jiān)督。（四）嚴教—提高防范能力，營造預防氛圍美國著名法學家伯爾曼有一句名言：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。法律信