【文章內(nèi)容簡介】 立無固定期限勞動合同的三個條件，即“在同一用人單位連續(xù)工作滿10年以上”、“當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同”、“勞動者提出”。其中第二個條件“當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同”顯然讓勞動者訂立無固定期限勞動合同的希望落空，因為實踐中大多數(shù)用人單位在得知勞動者要訂立無固定期限勞動合同時大都不同意續(xù)延勞動合同，因此，勞動法該規(guī)定等于一句空話。勞動合同法在吸取勞動法立法教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，對勞動者訂立無固定期限勞動合同的條件做了重大改變，導(dǎo)致了用人單位一系列的“反抗”行為，一時間“辭職門”、“清退門”、“工齡歸零門”接踵而來，導(dǎo)致勞資關(guān)系一度緊張。本文從實務(wù)角度對無固定期限勞動合同進(jìn)行分析，希望能夠?qū)τ萌藛挝?、勞動者以及從事勞動法業(yè)務(wù)的法律從業(yè)者在無固定期限勞動合同的適用上提供一些參考。一、用人單位須訂立無固定期限勞動合同的法定情形無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同?！秳趧臃ā返?0條第2款規(guī)定，勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定限期的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定限期的勞動合同。這里簽訂無固定期限勞動合同需符合三個條件，即在同一用人單位連續(xù)工作滿10年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同，勞動者提出申請。三個條件缺一不可，實踐中當(dāng)勞動者符合連續(xù)工作滿10年以上，向用人單位提出簽訂無固定期限勞動合同時，用人單位往往表示不同意續(xù)約勞動合同，導(dǎo)致勞動者無法達(dá)到簽訂無固定期限勞動合同的目的。由于《勞動法》在無固定期限勞動合同制度設(shè)計上的缺陷，無固定期限勞動合同簽訂率極低，對勞動者的職業(yè)穩(wěn)定和用人單位的長遠(yuǎn)發(fā)展均有不利影響?！秳趧雍贤ā吩跓o固定期限勞動合同制度上進(jìn)行了突破，規(guī)定在以下情形下可訂立或應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：（1）用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同；（2）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同；（3）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同；（4）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第39條和第40條第1項、第2項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致訂立無固定期限勞動合同的，不受勞動者的工作年限限制。在上述（2）、（3）、（4）種情形下，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，用人單位沒有選擇權(quán)，必須簽訂無固定期限勞動合同。但是，在勞動者符合（2）、（3）、（4）種情形下，用人單位提出訂立固定期限勞動合同，勞動者同意的，用人單位能否與勞動者訂立固定期限勞動合同？筆者認(rèn)為，用人單位與勞動者協(xié)商一致訂立固定期限勞動合同，不違反法律規(guī)定，用人單位可以與勞動者訂立固定期限勞動合同。二、視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同的情形《勞動合同法》第14條第3款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。實踐中有些用人單位為了逃避法律義務(wù)，使勞動關(guān)系處于一種不明確的狀態(tài)，在發(fā)生勞動爭議的時候讓勞動者無據(jù)可查，或者為了能夠隨時終止勞動關(guān)系，不愿意與勞動者訂立書面勞動合同。雖有規(guī)定不訂立書面勞動合同的，勞動行政部門可以處以罰款，但是由于實踐中執(zhí)法力度不大，導(dǎo)致事實勞動關(guān)系泛濫?！秳趧雍贤ā窞榱私鉀Q用人單位不訂立書面勞動合同這個頑疾，規(guī)定用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。既然“視為”已訂立無固定期限勞動合同，雙方是否還需簽訂書面無固定期限勞動合同呢？根據(jù)《勞動合同法》第10條的規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。這里應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同的情形適用于固定期限勞動合同、以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同、無固定期限勞動合同。訂立書面勞動合同是《勞動合同法》的強(qiáng)制性要求，用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，雖然視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，但并不代表用人單位已經(jīng)與勞動者簽訂了勞動合同，雙方權(quán)利義務(wù)并不明確。用人單位仍需根據(jù)《勞動合同法》的要求與勞動者訂立書面勞動合同，以明確雙方的權(quán)利義務(wù)?！秳趧雍贤▽嵤l例》對此也作出了明確，條例第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同。三、無固定期限勞動合同訂立條件中“連續(xù)工作滿十年”中“連續(xù)”的理解勞動部辦公廳對《關(guān)于如何理解“同一用人單位連續(xù)工作時間”和“本單位工作年限”的請示》的復(fù)函中規(guī)定，“同一用人單位連續(xù)工作時間”是指勞動者與同一用人單位保持勞動關(guān)系的時間。按照《勞動法》及有關(guān)配套規(guī)章的規(guī)定，勞動者患病或非因工負(fù)傷，依法享有醫(yī)療期，因此在計算“同一用人單位連續(xù)工作時間”時，不應(yīng)扣除勞動者依法享有的醫(yī)療期時間。根據(jù)上述規(guī)定的精神，“連續(xù)工作滿十年”應(yīng)當(dāng)理解為勞動者在同一用人單位連續(xù)地、不間斷地工作滿10年以上。連續(xù)工作滿10年的起始時間，應(yīng)當(dāng)自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限。案例：老王于1998年3月份入職某公司擔(dān)任電工職務(wù)，2003年6月份，老王父親重病住院，為了能夠照顧父親，老王于2003年7月1日向公司提出辭職，公司予以批準(zhǔn)，老王于當(dāng)日辦理了離職手續(xù)后連夜回到了老家。老王父親住院2個月后不幸病逝，辦完后事后，老王打電話給公司，提出重新回公司上班，因老王工作能力強(qiáng)，公司決定再聘用老王擔(dān)任電工，2003年11月份，老王重新辦理了入職登記手續(xù)。2008年9月份，老王向公司提出自己已經(jīng)工作超過10年，要求訂立無固定期限勞動合同，公司不同意。上述案例中，老王提出簽訂無固定期限勞動合同，公司是否必須與老王簽訂，關(guān)鍵是看老王是否在公司連續(xù)工作滿10年，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，“連續(xù)工作滿十年”應(yīng)當(dāng)是勞動者在同一用人單位連續(xù)地、不間斷地工作滿10年以上。老王在2003年7月1日辭職，與公司解除了勞動合同，雖在2003年11月再次入職，但其工作時間已經(jīng)中斷了4個多月，不符合連續(xù)的要求了，因此，公司不同意簽訂無固定期限勞動合同并不違反法律規(guī)定。但是，值得注意的是，在《勞動合同法》施行之際，很多用人單位為了規(guī)避無固定期限勞動合同的訂立，采取要求勞動者“主動辭職”或離職后間隔一段時間再入職的手段以達(dá)到工作年限“不連續(xù)”的目的，這種惡意規(guī)避法律的行為，司法實踐中人民法院可以確認(rèn)該行為無效。勞動者如在勞動合同履行過程中與用人單位解除勞動合同，一段時間后又重新入職到同一用人單位，這時候該勞動者的工作年限已經(jīng)發(fā)生中斷，不再是“連續(xù)”了，在計算連續(xù)工作年限時，解除勞動合同之前的工作年限將不計入連續(xù)工作年限中。當(dāng)然，如果地方性法規(guī)對工作年限的“中斷”時間作出具體規(guī)定，則從其規(guī)定。比如自2008年11月1日起施行的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)和諧勞動關(guān)系促進(jìn)條例》第二十四條規(guī)定，用人單位與勞動者解除或者終止勞動合同，在六個月內(nèi)重新訂立勞動合同的，除因勞動者違反《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條規(guī)定被用人單位解除勞動合同外，勞動者在本單位的工作年限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計算。四、“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”后需續(xù)訂無固定期限勞動合同的理解與運用《勞動合同法》第14條第2款第3項規(guī)定，連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第39條和第40條第1項、第2項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。關(guān)于《勞動合同法》該條的理解，用人單位有一次終止合同的權(quán)力還是兩次終止合同的權(quán)力？實踐中有兩種意見：第一種意見認(rèn)為，用人單位與勞動者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，且勞動者沒有違法違紀(jì)以及不能勝任工作的情況，只要勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位沒有選擇權(quán)，即用人單位這時不能終止勞動合同，必須訂立無固定期限勞動合同。第二種意見認(rèn)為，該條規(guī)定在“勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同”之前需具備三個條件：（1）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同；（2）勞動者沒有本法第39條和第40條第1項、第2項規(guī)定的情形；（3）續(xù)訂勞動合同的?！秳趧雍贤ā返?4條第2款第1項、第2項均無“續(xù)訂勞動合同的”這個條件，只要達(dá)到10年則可直接簽訂，第3項中增加了“續(xù)訂勞動合同的”這個條件，根據(jù)法條前后文意思應(yīng)當(dāng)是指前面兩次固定期限勞動合同終止后，雙方再次決定續(xù)訂勞動合同的，勞動者提出要求，則應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同。如果用人單位不愿意再次“續(xù)訂勞動合同的”，則因為缺乏雙方共同的“續(xù)訂勞動合同的”意思表示，勞動合同終止，即使勞動者提出要求，也因不符合該條規(guī)定的條件而無法達(dá)到目的。兩種不同的理解，對勞動者權(quán)利有著截然不同的影響，到底《勞動合同法》立法原意是哪種解釋呢？2007年6月29日全國人大常委會在關(guān)于《勞動合同法》的新聞發(fā)布會上對此問題進(jìn)行了說明，立法機(jī)關(guān)的意見與第一種意見一致：“連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同以后，勞動者沒有本法第39條和第40條規(guī)定的情形，這兩條規(guī)定的情形就是勞動者沒有違規(guī)、違紀(jì)、違法的情形，沒有患病、負(fù)傷，不能勝任工作的情況下，勞動者提出要續(xù)訂勞動合同的時候，用人單位應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同。特別是第三項在制定過程當(dāng)中，我們反復(fù)征求了意見，二審以后，這個修改意見又在相當(dāng)范圍的社會層面征求意見，大家都對連續(xù)兩次簽訂固定期限勞動合同，再簽訂就要簽訂無固定期限勞動合同的規(guī)定，表示不解，或者是反對的意見。后來我們想到，為了解決勞動合同短期化的問題，要作這樣的規(guī)定，并且勞動者是在沒有出錯的情況下，是遵紀(jì)守法、努力工作的情況下，已經(jīng)連續(xù)兩次簽訂固定期限勞動合同，已經(jīng)付出了勞動，在工作期間能夠勝任用人單位工作的情況下，用人單位和勞動者簽訂無固定期限勞動合同也是合理的?！北热纾喊⒚饔?008年2月1日與公司簽訂了1年期限的勞動合同，自2008年2月1日至2009年1月31日止。合同到期后，雙方續(xù)訂了1年期限的勞動合同。2010年1月31日，雙方勞動合同到期，公司提出終止勞動合同，不再續(xù)簽，阿明提出要求訂立無固定期限勞動合同，本案如何處理？根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，本案中阿明與公司已經(jīng)連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，在合同到期后阿明提出簽訂無固定期限勞動合同符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?。公司提出終止勞動合同不再續(xù)訂沒有法律依據(jù)。在實踐中需注意：用人單位與勞動者連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，用人單位可以行使的終止合同權(quán)利權(quán)僅在第一次合同到期之時，當(dāng)用人單位與勞動者簽訂第二次固定期限勞動合同時，實際上已經(jīng)“等同于”訂立了無固定期限勞動合同，因為第二次合同到期后，如果勞動者要求訂立無固定期限勞動合同，用人單位必須訂立。因此，用人單位在第一次固定期限合同到期時，就應(yīng)當(dāng)慎重決定是否續(xù)訂下一期勞動合同。五、用人單位要求勞動者辭職，過一段時間再聘用，讓勞動者工作年限不連續(xù)以規(guī)避訂立無固定期限勞動合同是否可行《勞動合同法》頒布后，許多用人單位為了應(yīng)對《勞動合同法》第14條規(guī)定的“連續(xù)工作滿十年”及“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”續(xù)訂勞動合同需訂立無固定期限勞動合同的規(guī)定，想到了一招兒，先讓勞動者辭職，過一段時間再辦理入職手續(xù)，讓勞動者工作年限不再連續(xù)，從而規(guī)避《勞動合同法》關(guān)于訂立無固定期限勞動合同的規(guī)定。根據(jù)勞動部辦公廳對《關(guān)于如何理解“同一用人單位連續(xù)工作時間”和“本單位工作年限”的請示》的復(fù)函中規(guī)定，“同一用人單位連續(xù)工作時間”是指勞動者與同一用人單位保持勞動關(guān)系的時間。按照《勞動法》及有關(guān)配套規(guī)章的規(guī)定，勞動者患病或非因工負(fù)傷，依法享有醫(yī)療期，因此，在計算“同一用人單位連續(xù)工作時間”時，不應(yīng)扣除勞動者依法享有的醫(yī)療期時間。根據(jù)上述規(guī)定的精神，“連續(xù)工作滿十年”應(yīng)當(dāng)理解為勞動者在同一用人單位連續(xù)地、不間斷地工作滿10年以上?！秳趧雍贤ā穼Α斑B續(xù)”二字的含義沒有作出具體規(guī)定，導(dǎo)致了實踐中“辭職”事件層出不窮，嚴(yán)重?fù)p害了勞動者的合法權(quán)益，用人單位的行為，顯然違背了誠實信用的原則，從保護(hù)勞動者的角度考慮，用人單位為使勞動者“工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的，屬于惡意規(guī)避《勞動合同法》第十四條關(guān)于訂立無固定期限勞動合同的行為，應(yīng)認(rèn)定為無效行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數(shù)仍應(yīng)連續(xù)計算。由于實踐中“辭職”事件頻出，有關(guān)部門已經(jīng)注意到一些用人單位利用“連續(xù)”二字做文章?lián)p害勞動者的利益，為了堵住這個漏洞，有一些省市已經(jīng)出臺了地方性的指導(dǎo)意見對此進(jìn)行約束。比如廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動合同法》若干問題的指導(dǎo)意見第二十二條規(guī)定，用人單位惡意規(guī)避《勞動合同法》第十四條的下列行為，應(yīng)認(rèn)定為無效行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數(shù)仍應(yīng)連續(xù)計算：（一）為使勞動者“工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的；六、“買斷工齡”的法律風(fēng)險《勞動合同法》自2007年6月29日正式頒布后，實踐中出現(xiàn)了大量的用人單位與勞動者簽訂“買斷工齡”協(xié)議，通過協(xié)議約定方式讓勞動者工齡“歸零”，以規(guī)避簽訂無固定期限勞動合同，引起了社會各界的強(qiáng)烈關(guān)注。通常，用人單位“買斷工齡”的操作模式為：與連續(xù)工作年限即將達(dá)到10年的勞動者簽訂協(xié)議書，對勞動者之前的工作年限進(jìn)行“買斷”，向勞動者支付相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，同時，在協(xié)議書中約定重新簽訂勞動合同后，之前的工齡不予連續(xù)計算，以規(guī)避勞動者連續(xù)工作10年以上需訂立無固定期限勞動合同的規(guī)定。用人單位這種做法是否能夠規(guī)避無固定期限勞動合同的訂立呢？其實，我們只要分析一下《勞動合同法》關(guān)于無固定期限勞動合同的規(guī)定，就會發(fā)現(xiàn)用人單位這種規(guī)避方法是行不通的?！秳趧雍贤ā返?4條規(guī)定，勞動