【文章內(nèi)容簡介】 者之間是純粹的財產(chǎn)關系 , 雙方的權利義務可以自由約定 , 在無特別約定的情況下 , 勞務合同的訂立者可以替代履行 , 而不必親自履行。同時 , 勞務提供方大多利用的是自己的生產(chǎn)資料 , 可以自由支配勞動力 , 自行組織、安排勞務活動 , 不享有社會保險和福利等權利。勞動合同的工資分配形式須遵循 “ 按勞分配 ” 的原則 , 應由用人單位向勞動者持續(xù)、定期支付 , 工資支付以勞動合同還在履行為條件；勞務合同的勞務報酬數(shù)額之確定須遵循商品交換規(guī)則 , 按照市場價格協(xié)商確定 , 其支付方式為一次性支付或分期支付。勞動合同中的勞動由用人單位負責組織 , 享有勞動支配權 , 因而對在勞動過程中發(fā)生的勞動風險有義務承擔 , 勞動者在勞動過程中出現(xiàn)傷亡事故 , 應被認定為工傷并享有工傷的待遇。勞務合同中 , 勞務提供者自行安排和組織勞動 , 因而由其自己承擔勞動過程中發(fā)生的勞動風險。勞動合同受勞動法律規(guī)范調整 , 勞動法屬于社會法的范疇 , 其立法宗旨是保護勞動者弱者的合法權益。因此 , 在法律制度設計和安排上 , 突出對勞動者的保護 , 如勞動合同的訂立、勞動合同的內(nèi)容、勞動合同的履行、解除的條件和程序等均與民事合同有很大的不同。而勞務合同則受民事法律規(guī)范調整 , 民法屬于私法范疇 , 對合同雙方當事人的權益予以平等地保護 , 受此影響 , 勞動合同中的許多條款在勞務合同中不可能出現(xiàn)。由于勞動爭議涉及勞動者的基本生活和社會穩(wěn)定 , 為及時解決勞動爭議 , 我國規(guī)定了處理勞動爭議的特定程序 , 即調解、仲裁和訴訟。其中 , 對于調解雙方當事人可以自愿選擇 , 但勞動爭議仲裁委員會的仲裁是解決勞動爭議的前置程序 , 對仲裁裁決不服的 , 可以提起訴訟。對違反勞動合同的解決方式適用勞動爭議的處理程序。而勞務合同的解決方式適用于民事爭議的處理方式 , 當事人可以直接向法院提起民事訴訟。勞動合同制度是勞動法中的重要組成部分 , 勞動法出于對勞動者的保護和調整勞動關系的需要 , 對勞動合同的內(nèi)容、雙方的權利義務及勞動合同的訂立、解除等制度均有明確的規(guī)定 , 用人單位必須遵守和履行。如有違反 , 政府勞動行政部門可以給予用人單位警告、責令改正、罰款等行政處罰 , 體現(xiàn)了國家對勞動合同制度的干預。而勞務合同完全適用雙方意思自治的原則 , 國家對此不加以干涉 , 當事人如違反合同 , 只采取私法救濟之途徑即可 , 不允許行政干預。以上是勞動合同與勞務合同的主要區(qū)別。在這些區(qū)別中 , 當事人之間是否存在隸屬和管理與被管理的關系應當是界定兩者之間區(qū)別的最重要的因素。是否具有管理關系 , 可以從勞動者是否成為用工組織中的成員、勞動者是否要遵守用工組織的勞動紀律、服從用工組織的指揮與調配、用工組織對勞動者有無處理和處罰權限等方面進行判斷。總之 , 勞動合同與勞務合同有重大區(qū)別 , 由于兩種合同體現(xiàn)的法律關系不同 , 合同的法律性質不同 , 最終的結果反映在對勞動者的保護程度不同。因此 , 從理論上闡明二者的關系 , 有利于在實踐中辨別基于勞動合同產(chǎn)生的勞動關系和基于勞務合同產(chǎn)生的民事關系 , 有利于勞動行政部門、仲裁委員會和人民法院正確適用法律和處理爭議 , 從而維護勞動者的合法權益。目前 , 勞務合同主要存在于建筑業(yè)、加工承攬等行業(yè)。近年來 , 各地出現(xiàn)了很多勞務派遣用工的方式 , 被認為是勞務合同的一種類型。因為勞務派遣涉及的問題比較復雜 , 我們在后面的章節(jié)中將專門進行探討。(二)勞動合同與雇傭合同的區(qū)別雇傭(employment)的概念 , 從不同的學科出發(fā) , 有不同的理解。經(jīng)濟學對雇傭的理解是 “ 資本雇傭勞動的關系 ”, 民法學對雇傭的理解 , 往往將勞務關系與勞動關系混合稱為 “ 雇用 ”。① 對雇傭的表述有以下幾種 :(1)“ 雇傭 , 謂當事人約定一方于一定或不定期間內(nèi) , 為他方服勞務 , 他方給付報酬之契約 ”。②(2)“ 雇傭關系是受雇人利用雇傭人提供的條件，在雇傭人的指示、監(jiān)督下 , 以自己的技能為雇傭人提供勞務并獲取報酬的勞動關系 ”。③(3)“ 所謂雇傭關系 , 就是一方于一定或不定之期限內(nèi)為另一方進行勞動 , 無論勞動成果如何 , 對方均給付相應勞動報酬的社會經(jīng)濟關系 ”。④從以上的表述看 , 雖然對雇傭的表述有所不同但對雇傭的特性有著比較一致的認識 , 即雇傭是一方付出勞動 , 接受勞動的另一方給付勞動報酬形成的一種交換關系。雇傭關系具有雙務有償性、諾成性和非要式性的特點 , 并且 , 雇傭關系不以勞動結果作為支付勞動報酬為條件 , 而是以勞動給付為要件 , 即只要一方付出勞動 , 不論結果如何 , 另一方就應該支付勞動報酬。這一點與勞務合同建立的勞務關系有明顯的區(qū)別。 “ 雇傭關系 ” 與 “ 勞動關系 ” 之關系的不同觀點對雇傭關系與勞動關系兩者之間的關系 , 理論界和實務界存在以下不同的觀點 : ①(1)并列說。此種觀點將雇傭關系與勞動關系互相并列 , 認為是兩種不同性質的法律關系。雇傭關系與勞動關系雖然都是有關勞動形成的法律關系 , 但雇傭關系體現(xiàn)的是平等主體之間的權利義務關系，而勞動關系體現(xiàn)的是勞動者與用人單位這兩個不平等主體之間在勞動過程中的權利義務關系。由于兩種關系在性質上的不同 , 因此應分別由不同的法律調整 , 雇傭關系屬于私法范疇 , 應由民事法律調整 , 而勞動關系屬社會法范疇 , 應由勞動法調整。(2)包容說 , 即雇傭關系包容了勞動關系 , 勞動關系是雇傭關系中具有從屬性質的雇傭關系。此種觀點認為 , 雇傭關系是一方給付勞動 , 另一方給付報酬 , 勞動關系也是體現(xiàn)這一性質 , 只不過是雇傭中的一種特殊形式。因此 , 與勞動關系不是并列關系 , 雇傭關系包含了勞動關系。民法學者一般持有此觀點 , 作為一種特殊雇傭關系 , 按照特別法優(yōu)于普通法的原則 , 勞動法有規(guī)定的從勞動法規(guī)定 , 勞動法沒有規(guī)定的 , 則適用民法的規(guī)定。(3)重合說 , 即認為雇傭關系與勞動關系在內(nèi)涵和外延完全一致 , 勞動關系是雇傭關系社會化發(fā)展的結果。雇傭關系是勞動關系的原始狀態(tài) , 隨著雇傭關系社會化發(fā)展的進程 , 雇傭關系將逐漸被勞動關系所取代。而對于雇傭合同，我國法律沒有進行規(guī)定。在制定統(tǒng)一的合同法時，在全國人大法工委委托學者起草的《中華人民共和國合同法建議草案》中 , 曾專設了雇傭合同一章，但是 , 在最終通過的合同法中卻將這一章取消 , 沒有雇傭合同的規(guī)定。但是，大陸法系國家和地區(qū)一般都對雇傭合同設有明確規(guī)定 , 例如《法國民法典》、《德國民法典》、我國臺灣地區(qū)的 “ 民法典 ”, 另外 , 英美法系國家中的英國也有成文法對雇傭合同進行規(guī)定。出于對雇傭關系與勞動關系之間關系的不同認識 , 各國在立法上的規(guī)定也不盡相同。根據(jù)勞動法的規(guī)定和實踐的做法 , 我國基本采取的是并列說 , 將雇傭關系與勞動關系分別由民法和勞動法調整。勞動法第 2 條將勞動法的適用范圍界定在 “ 企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關系的勞動者 ” 之間 , 排除了建立在民事關系中的雇傭關系 , 如原勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第 4 條就明確將家庭保姆排除在勞動法的適用范圍之外。國外的立