【文章內容簡介】 一種是案情的典型，一種是案件處理的典型。案情的典型，是指某種社會現(xiàn)象、社會問題普遍存在，其中某一個事件、某一起糾紛起訴到了法院，對于這種案情典型的案件的處理，將為處理同類案件提供借鑒、參考，因而有分析的必要。比如，我撰寫的第一篇案例分析《論男女平等的憲法原則在民事領域內的直接效力》就是一起案情典型的案例。此案的案情是，原告所在村的村規(guī)民約規(guī)定，凡女子出嫁必遷走戶口，如果不遷走戶口，其子女雖準予落戶，但本人及其子女不得享受任何待遇。原告婚后未走戶口，因此村上分土地款時，就未分給原告。這種情況在當時是普遍存在的，只不過我院首先受理了這樣的案件。當民庭的同志和我談到此案的處理時，我就感到這是一件非常有價值的案例，案情本身就足以引人注目。我寫的這篇文章在《中國法學》發(fā)表后，不僅在法學界產(chǎn)生了很大的影響，也引起了全國人大的注意，當時的陳慕華副委員長就通過省法院要求我院領導匯報這個案件，由于當時的領導的心思不在這些事情上，所以這事也就不了了之。這是案情的典型，還有一種典型是案件處理的典型，這種案件的案情也許不新鮮，這類案件法院也經(jīng)常受理，但由于新法律的頒布、新的審判觀念的產(chǎn)生、或者社會條件發(fā)生了新的變化，我們對案件的處理與過去不同，我們可以把自己對案件的處理方案、判決理由、思考過程、法理評析等介紹出去，給人以啟發(fā)，同時也可以展示法官的新風尚。比如，在《自由心證與自由裁量》一文中，我就結合我們對一起啤酒瓶爆炸傷人案案件的處理，批判了我們過去在事實的認定、法律的適用上的傳統(tǒng)作法，一方面從理論上為自由心證與自由裁量正名，一方面闡述了自由心證與自由裁量在案件處理中的運用。從這篇文章的標題也可以看出這是一起在處理比較典型的案件，后來，梁慧星主編了一本判例研究的文集，其書名就是《自由心證與自由裁量》。當然，許多案件，往往是兩種典型性兼而有之，一般來說，案情典型的案件，處理也會典型，而處理典型的案件，案情也往往典型，但總是有所側重的。要新穎。所謂新穎，不僅所在法院受理的較少，而且，實際發(fā)生的此類糾紛也不多。新穎性，也有兩種類型，一是發(fā)生的概率小，也就是說這類案件很少發(fā)生，一旦發(fā)生了，法院往往感到無法可依。比如，一九九二年，新津法院受理了一起胎兒請求賠償案，在一起車禍中，受害人死亡，其妻已經(jīng)懷孕，生產(chǎn)后，其妻以嬰兒的名義起訴，要求車方承擔賠償責任。象這樣的案件，法院就很少受理，因為相對而言，是一種小概率事件。由于這種案件發(fā)生的較少，法律往往沒有具體的規(guī)定。比如，胎兒的損害賠償請求權問題，我國民法就沒有規(guī)定，相反，依我國《民不通則》規(guī)定及一般學理見解，人的權利能力始于出生，終于死亡，未出生的胎兒是母體的一部，不具有權利能力。這種法律沒有具體規(guī)定的案件，寫出案例分析，一方面可以對別的法官在這種法律存在漏洞時進行漏洞補充提供參考，一方面也可以在立法完善中發(fā)揮作用。第二種類型的新穎，是指這種案件雖然很少發(fā)生，但那是因為過去的政治、經(jīng)濟、社會中不具有發(fā)生這種案件的條件，這種案件是新的歷史條件的產(chǎn)物。這種案件，是一種新現(xiàn)象、新趨勢的代表。比如，新津法院受理了一起相鄰糾紛，一兩層樓的樓房附近修了一六樓的樓房，導致其地基下沉。這種現(xiàn)象說明什么問題呢？我在一篇案例分析中指出，這反映出不動產(chǎn)相鄰關系正由傳統(tǒng)的平面型向現(xiàn)代的立體型轉變。所謂平面型的相鄰關系，是指地表及其上部分的通風、采光、排水等關系，而現(xiàn)代高層建筑之間的相鄰關系，則可能上達天空、下達地里。再比如，遺產(chǎn)無人繼承問題，在過去，除了一些沒有繼承人的五保戶等孤人外，很難想象會發(fā)生財產(chǎn)無人繼承的情況。但一九九五年，新津法院在審理一民事案件時，被告死亡，由于其資不抵債，其繼承人均表示放棄繼承。怎樣處理這種情況，我國法律在當時并沒有規(guī)定，后來，我寫了《論無人繼承遺產(chǎn)的法律處置》一文，分析了這種案件產(chǎn)生的社會經(jīng)濟原因及我國在立法上的滯后性。再比如，涉及銀行卡的刑事案件原來比較少，現(xiàn)在多了。學術性。我這里講的學術性，是指法學的學術性，準確地說是法律解釋學的學術性，是說案件要能與一定的法學理論聯(lián)系得上，要能反映一定的學術問題，有的案件可能很很新鮮、典型，但可能沒有學術性，沒有分析的必要，比如，2002年，成都中院在新津審理了一起刑事案件，被告人在十幾年的時間里殺了二十幾個人，這就沒有學術性，當然你可以從犯罪學、社會學、犯罪心理學等方面進行分析，但從刑法學的角度，你就沒什么說的了。再比如，執(zhí)行難問題、暴力抗法問題等，從法學理論上看，也沒有分析的價值。（二）就分析而言要有學理性。當然，案件的學術味，往往不是天然的，往往需要我們去發(fā)現(xiàn)、挖掘，所以，決定一個案例分析學術價值的最重要的因素，就是分析的學理性。一篇理想的案例分析，不是一篇擴大了的判決書、不是以案說法的普法宣傳文章，而是一篇學術論文。因此，在一篇案例分析中，我們不僅要就案件的具體處理提出自己的意見，而且要作抽象的思考、論證，從而使我們的意見具有普遍的適用性。我們撰寫案例分析的目的，不是為了宣傳我們對某一案件的判決是如何好，而是為了推廣我們的思考方式、我們對法律的解釋以及所使用的法律解釋方法，這些都是抽象的東西，抽象的東西的正當化是不能單靠具體的事例來說明的，而必須靠更抽象的前提來證明，所以，在案例分析中，分析一定要有學理性。我看一些案例分析，還停留有法律解釋論層次上，還需要提升到方法論、甚至法哲學、倫理學的層次上，所以，我后面還要講到的論證方法，不僅是分析案例，就是寫一篇學術性的論文也是有幫助的。要規(guī)范化。在撰寫案例分析時，我們不能小看我們的工作，一篇好的案例分析，決不亞于一篇所謂純學術的論文，比如，我的《論男女平等的憲法原則在民事領域內的直接效力》就獲得了全國青年優(yōu)秀社會科學成果獎，而當時法學界的許多學者也僅僅獲得提名獎。所以案例分析也要遵守一定的學術規(guī)范，在選題、資料、研究方法、基本見解以及等方面，都要以一篇學術論文的標準嚴格要求自己。總結一下，我認為，理想的案例分析，其案例應典型或新穎而且要有學理性，其分析要有學理性，要符合學術規(guī)范。只有做到這兩點，我們的案例分析才能與一般的案例分析區(qū)別開，這種有較強學理性的案例分析，在學術界叫判解研究。判，是指判例，解，是體現(xiàn)在判例中的法律解釋。比如梁慧星主編的《民商法論叢》上就有一個欄目叫判解研究。二、案例的選擇案例分析的案例，應典型或新穎，同時還要有一定的學術味，有的人可能會認為這是運氣問題，運氣好，你就會碰到一些新鮮、稀奇的案例，反之運氣不好，你就找不到好的案例可寫。其實，我認為，尋找案例，并不是靠運氣，關鍵看你沒有鑒賞力。只要你有鑒賞力，在無數(shù)平淡無奇的案件中，你總會找出一些閃光的案例，從一件平淡無奇的案件中，你總會找出一些閃光點，其道理正如我們和天文學家一起仰望星空，我們同天文學家所面臨的星空是一樣的，甚至我們同天文學的視網(wǎng)膜的反映也是一樣的，但是，我們同天文學所看到的東西肯定不同，我們就看不出那么多星座或其他天文現(xiàn)象來，為什么呢？因為我們缺乏天文學觀察所需的天文學知識，所以就沒有天文學的眼光，現(xiàn)代科學哲學認為，科學觀察的結果不僅決定于我們的眼睛和觀察的對象本身，而且還決定于我們的文化素養(yǎng)、我們的知識和我們的期待。同樣道理，是否能能夠發(fā)現(xiàn)案件的學術價值，一方面決定于案件本身以及我們對案情的了解程度，而且也決定于我們的法學理論素養(yǎng)。我們都在法院工作，都要面臨無數(shù)案件，要從中找出一些有分析價值的案例來，我覺得還是要有系統(tǒng)、全面、扎實的法學理論功底，只有具備了一定的法學理論功底，我們才能具有對案例的學術鑒賞力，具體說來，法學理論案例選擇的作用主要有兩個方面。第一、法學理論有助于我們發(fā)現(xiàn)案例的學術價值。一個案例的學術價值可能存在于兩個方面，某個案例的案件事實正適合于用某個理論原理進行處理，我們可以借助于這個案例來闡明某個原理，比如，一雜交水稻制種專業(yè)戶因對村委會有意見，就在其承包地上種植常規(guī)稻，他的行為，有可能造成其他制種專業(yè)戶的制種失敗，村委會要求他不種常規(guī)稻，他以有經(jīng)營自主權加以拒絕，村委會向法院起訴，我當時認為可以適用權利濫用之之禁止原理來解決?；蛘?，某個案件的處理正契合某個理論原理，我們可以借助于這個原理來論證我們的處理方案，無論案例的哪種學術價值，我們要發(fā)現(xiàn)它，其前提是我們掌握了足夠的學術資源，體系化地掌握法學的原理、原則和規(guī)則，只有這樣，我們才能在案例與學理之間建立聯(lián)系，否則，再好的案例，我們也會視而不見、聽而不聞，我舉例說明法學理論在選擇案例中的積極作用，在我撰寫《論男女平等的憲法原則在民事領域內的直接效力》這篇文章之前，我在讀史尚寬的《債法總論》，在書中他談到：“古時社會以身分為本位，及至經(jīng)濟生活發(fā)達，遂成為契約本位。”這個道理就是梅因在《古代法》中闡述的“迄今為止所的進步社會的運動，有一個不變的軌跡，就是從身分到契約的運動?！彼^的身分社會，是指在這樣的社會中，每個人的權利義務狀態(tài)是固定的，且是決定于他的出身，而契約社會，是指每個人的權利義務狀態(tài)，是可變的，而且決定于他的同意，社會的進步，就是逐步打破身分對人的限制，使人能依自己的意愿去建立彼此之間的法律關系，古今中外都是如此。當時，我閱讀了大量的有關身分社會、相約社會、私法自治等方面的資料，逐步認識到：中國是一個身分色彩非常濃厚的社會，其中農(nóng)民與非農(nóng)民的劃分是其典型，這不僅不公正，而且是與市場經(jīng)濟背道而馳的，我堅信，隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，必將打破這種身分對人的限制，在我國實現(xiàn)西方在十八世紀就已實現(xiàn)的從身分向契約的轉變，恰好在這個時候，新津法院受理了那起案件，我自然就將案件事實與身分社會問題聯(lián)系在一起了。再比如，我在寫《自由心證與自由裁量》這篇案例分析的文章之前，曾經(jīng)寫過一篇關于民事審判方式改革的文章，在文章中我提到，審判方式改革要深入、全面進行，必須處理好幾個關系，比如，實質正義與形式正義的關系、合議庭與審委會的關系等等，其中就有“實事求是與自由心證的關系”，所以，在分析那件啤酒瓶爆炸案時，我自然就將案件事實的認定與自由心證理論聯(lián)系在一起了，我在這篇案例分析的文章中說，我們的判決閃耀著自由心證主義的光芒。第二，法學理論有助于我們正確地發(fā)現(xiàn)案例的學術價值，避免錯誤。這是法學理論在我們選擇案例時的作用。我們只有對法學理論有了比較全面、系統(tǒng)、深入的掌握，才能在案例與學理之間建立天衣無縫的聯(lián)系，才能避免亂鴛鴦譜、張冠李戴，用新津話來說，才能避免“撈起半邊就開跑”。我們分析的案例，總是有一定的難度，總是要涉及到法官對法律的解釋，總是有法官的自由判斷與自由裁量的余地，因此，我們在案例分析中提出自己的見解時，一位臺灣學者的話尤其值得我們注意：“對于我們所處的這個比較后進的法律社會而言，通常具備一種特征，即一方面傾向于一種純邏輯或比較拘泥于法律文字的方面來了解法律，適用法律，以致常常受惡于法律。反之，當基于這樣的認識而試圖容許引用較富彈性之價值標準或一般條款來避免法律條文所僵化的法律之惡時，卻又發(fā)現(xiàn)這個容許很容易流于個人專斷。其結果使得法律規(guī)定所擬達到的公平或正義，不能在實際運作中實現(xiàn)出來?！彼@段話是什么意思呢？他是在告誡我們這些法律后進社會的人，不要從一個極端走向別一個極端，機械地、僅僅從文字上理解法律固然不可取，這相當于備受批判的“概念法學”，但是，完全不受具體法條、具體規(guī)則的制約，動不動就所謂法律精神、公平正義、誠實信用、公序良俗判案，這屬于“向一般條款逃避”，也相當危險，正確的態(tài)度應當是“通過概念法學，超越概念法學”，通過概念法學，就要求我們要準確了解法律的原則、規(guī)范、規(guī)定，特別是法律的概念。以民法為例，民法是一套以法律行為和法律關系為核心的精致的概念體系，學習民法，就必須把民法的各個概念，它們的內涵、外延、適用范圍搞清楚，只有這樣，你才能正確闡發(fā)案例的學術價值。我舉例來說明由于法官、作者對一些理論一知半解，自以為作出了經(jīng)典判決，自以為寫出了一鳴驚人的案例分析，結果遭到法學界的反對。一是我在今年《當代法官》第三期上的案例分析所涉及到的遺贈糾紛案。在文中，我比較詳細地分析了我國《民法通則》第七條中“民事活動”這個概念，批判了受訴法院的判決。在2002年《判例與研究》第三期上，有一篇對此案的評析的文章，該文認為，此案體現(xiàn)了公序良俗原則的規(guī)范功能。我認為，作者就在案件與原理之間建立了錯誤的聯(lián)系。公序良俗原則規(guī)范的只能是民事活動本身而不包括民事活動的動機。再比如，我準備寫的一篇關于共同危險行為的文章，文章中的案件來源于《華西都市報》，原告從一棟樓下經(jīng)過時，被上面墜下的物件擊傷，但不能確定誰是真正的加害人，于是，他把該樓的所有住戶告上