【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 一種是案情的典型，一種是案件處理的典型。案情的典型，是指某種社會(huì)現(xiàn)象、社會(huì)問(wèn)題普遍存在，其中某一個(gè)事件、某一起糾紛起訴到了法院，對(duì)于這種案情典型的案件的處理，將為處理同類案件提供借鑒、參考，因而有分析的必要。比如，我撰寫的第一篇案例分析《論男女平等的憲法原則在民事領(lǐng)域內(nèi)的直接效力》就是一起案情典型的案例。此案的案情是，原告所在村的村規(guī)民約規(guī)定，凡女子出嫁必遷走戶口，如果不遷走戶口，其子女雖準(zhǔn)予落戶，但本人及其子女不得享受任何待遇。原告婚后未走戶口，因此村上分土地款時(shí)，就未分給原告。這種情況在當(dāng)時(shí)是普遍存在的，只不過(guò)我院首先受理了這樣的案件。當(dāng)民庭的同志和我談到此案的處理時(shí)，我就感到這是一件非常有價(jià)值的案例，案情本身就足以引人注目。我寫的這篇文章在《中國(guó)法學(xué)》發(fā)表后，不僅在法學(xué)界產(chǎn)生了很大的影響，也引起了全國(guó)人大的注意，當(dāng)時(shí)的陳慕華副委員長(zhǎng)就通過(guò)省法院要求我院領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)這個(gè)案件，由于當(dāng)時(shí)的領(lǐng)導(dǎo)的心思不在這些事情上，所以這事也就不了了之。這是案情的典型，還有一種典型是案件處理的典型，這種案件的案情也許不新鮮，這類案件法院也經(jīng)常受理，但由于新法律的頒布、新的審判觀念的產(chǎn)生、或者社會(huì)條件發(fā)生了新的變化，我們對(duì)案件的處理與過(guò)去不同，我們可以把自己對(duì)案件的處理方案、判決理由、思考過(guò)程、法理評(píng)析等介紹出去，給人以啟發(fā)，同時(shí)也可以展示法官的新風(fēng)尚。比如，在《自由心證與自由裁量》一文中，我就結(jié)合我們對(duì)一起啤酒瓶爆炸傷人案案件的處理，批判了我們過(guò)去在事實(shí)的認(rèn)定、法律的適用上的傳統(tǒng)作法，一方面從理論上為自由心證與自由裁量正名，一方面闡述了自由心證與自由裁量在案件處理中的運(yùn)用。從這篇文章的標(biāo)題也可以看出這是一起在處理比較典型的案件，后來(lái)，梁慧星主編了一本判例研究的文集，其書名就是《自由心證與自由裁量》。當(dāng)然，許多案件，往往是兩種典型性兼而有之，一般來(lái)說(shuō)，案情典型的案件，處理也會(huì)典型，而處理典型的案件，案情也往往典型，但總是有所側(cè)重的。要新穎。所謂新穎，不僅所在法院受理的較少，而且，實(shí)際發(fā)生的此類糾紛也不多。新穎性，也有兩種類型，一是發(fā)生的概率小，也就是說(shuō)這類案件很少發(fā)生，一旦發(fā)生了，法院往往感到無(wú)法可依。比如，一九九二年，新津法院受理了一起胎兒請(qǐng)求賠償案，在一起車禍中，受害人死亡，其妻已經(jīng)懷孕，生產(chǎn)后，其妻以嬰兒的名義起訴，要求車方承擔(dān)賠償責(zé)任。象這樣的案件，法院就很少受理，因?yàn)橄鄬?duì)而言，是一種小概率事件。由于這種案件發(fā)生的較少，法律往往沒(méi)有具體的規(guī)定。比如，胎兒的損害賠償請(qǐng)求權(quán)問(wèn)題，我國(guó)民法就沒(méi)有規(guī)定，相反，依我國(guó)《民不通則》規(guī)定及一般學(xué)理見解，人的權(quán)利能力始于出生，終于死亡，未出生的胎兒是母體的一部，不具有權(quán)利能力。這種法律沒(méi)有具體規(guī)定的案件，寫出案例分析，一方面可以對(duì)別的法官在這種法律存在漏洞時(shí)進(jìn)行漏洞補(bǔ)充提供參考，一方面也可以在立法完善中發(fā)揮作用。第二種類型的新穎，是指這種案件雖然很少發(fā)生，但那是因?yàn)檫^(guò)去的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)中不具有發(fā)生這種案件的條件，這種案件是新的歷史條件的產(chǎn)物。這種案件，是一種新現(xiàn)象、新趨勢(shì)的代表。比如，新津法院受理了一起相鄰糾紛，一兩層樓的樓房附近修了一六樓的樓房，導(dǎo)致其地基下沉。這種現(xiàn)象說(shuō)明什么問(wèn)題呢？我在一篇案例分析中指出，這反映出不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系正由傳統(tǒng)的平面型向現(xiàn)代的立體型轉(zhuǎn)變。所謂平面型的相鄰關(guān)系，是指地表及其上部分的通風(fēng)、采光、排水等關(guān)系，而現(xiàn)代高層建筑之間的相鄰關(guān)系，則可能上達(dá)天空、下達(dá)地里。再比如，遺產(chǎn)無(wú)人繼承問(wèn)題，在過(guò)去，除了一些沒(méi)有繼承人的五保戶等孤人外，很難想象會(huì)發(fā)生財(cái)產(chǎn)無(wú)人繼承的情況。但一九九五年，新津法院在審理一民事案件時(shí)，被告死亡，由于其資不抵債，其繼承人均表示放棄繼承。怎樣處理這種情況，我國(guó)法律在當(dāng)時(shí)并沒(méi)有規(guī)定，后來(lái)，我寫了《論無(wú)人繼承遺產(chǎn)的法律處置》一文，分析了這種案件產(chǎn)生的社會(huì)經(jīng)濟(jì)原因及我國(guó)在立法上的滯后性。再比如，涉及銀行卡的刑事案件原來(lái)比較少，現(xiàn)在多了。學(xué)術(shù)性。我這里講的學(xué)術(shù)性，是指法學(xué)的學(xué)術(shù)性，準(zhǔn)確地說(shuō)是法律解釋學(xué)的學(xué)術(shù)性，是說(shuō)案件要能與一定的法學(xué)理論聯(lián)系得上，要能反映一定的學(xué)術(shù)問(wèn)題，有的案件可能很很新鮮、典型，但可能沒(méi)有學(xué)術(shù)性，沒(méi)有分析的必要，比如，2002年，成都中院在新津?qū)徖砹艘黄鹦淌掳讣?，被告人在十幾年的時(shí)間里殺了二十幾個(gè)人，這就沒(méi)有學(xué)術(shù)性，當(dāng)然你可以從犯罪學(xué)、社會(huì)學(xué)、犯罪心理學(xué)等方面進(jìn)行分析，但從刑法學(xué)的角度，你就沒(méi)什么說(shuō)的了。再比如，執(zhí)行難問(wèn)題、暴力抗法問(wèn)題等，從法學(xué)理論上看，也沒(méi)有分析的價(jià)值。（二）就分析而言要有學(xué)理性。當(dāng)然，案件的學(xué)術(shù)味，往往不是天然的，往往需要我們?nèi)グl(fā)現(xiàn)、挖掘，所以，決定一個(gè)案例分析學(xué)術(shù)價(jià)值的最重要的因素，就是分析的學(xué)理性。一篇理想的案例分析，不是一篇擴(kuò)大了的判決書、不是以案說(shuō)法的普法宣傳文章，而是一篇學(xué)術(shù)論文。因此，在一篇案例分析中，我們不僅要就案件的具體處理提出自己的意見，而且要作抽象的思考、論證，從而使我們的意見具有普遍的適用性。我們撰寫案例分析的目的，不是為了宣傳我們對(duì)某一案件的判決是如何好，而是為了推廣我們的思考方式、我們對(duì)法律的解釋以及所使用的法律解釋方法，這些都是抽象的東西，抽象的東西的正當(dāng)化是不能單靠具體的事例來(lái)說(shuō)明的，而必須靠更抽象的前提來(lái)證明，所以，在案例分析中，分析一定要有學(xué)理性。我看一些案例分析，還停留有法律解釋論層次上，還需要提升到方法論、甚至法哲學(xué)、倫理學(xué)的層次上，所以，我后面還要講到的論證方法，不僅是分析案例，就是寫一篇學(xué)術(shù)性的論文也是有幫助的。要規(guī)范化。在撰寫案例分析時(shí)，我們不能小看我們的工作，一篇好的案例分析，決不亞于一篇所謂純學(xué)術(shù)的論文，比如，我的《論男女平等的憲法原則在民事領(lǐng)域內(nèi)的直接效力》就獲得了全國(guó)青年優(yōu)秀社會(huì)科學(xué)成果獎(jiǎng)，而當(dāng)時(shí)法學(xué)界的許多學(xué)者也僅僅獲得提名獎(jiǎng)。所以案例分析也要遵守一定的學(xué)術(shù)規(guī)范，在選題、資料、研究方法、基本見解以及等方面，都要以一篇學(xué)術(shù)論文的標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格要求自己?？偨Y(jié)一下，我認(rèn)為，理想的案例分析，其案例應(yīng)典型或新穎而且要有學(xué)理性，其分析要有學(xué)理性，要符合學(xué)術(shù)規(guī)范。只有做到這兩點(diǎn)，我們的案例分析才能與一般的案例分析區(qū)別開，這種有較強(qiáng)學(xué)理性的案例分析，在學(xué)術(shù)界叫判解研究。判，是指判例，解，是體現(xiàn)在判例中的法律解釋。比如梁慧星主編的《民商法論叢》上就有一個(gè)欄目叫判解研究。二、案例的選擇案例分析的案例，應(yīng)典型或新穎，同時(shí)還要有一定的學(xué)術(shù)味，有的人可能會(huì)認(rèn)為這是運(yùn)氣問(wèn)題，運(yùn)氣好，你就會(huì)碰到一些新鮮、稀奇的案例，反之運(yùn)氣不好，你就找不到好的案例可寫。其實(shí)，我認(rèn)為，尋找案例，并不是靠運(yùn)氣，關(guān)鍵看你沒(méi)有鑒賞力。只要你有鑒賞力，在無(wú)數(shù)平淡無(wú)奇的案件中，你總會(huì)找出一些閃光的案例，從一件平淡無(wú)奇的案件中，你總會(huì)找出一些閃光點(diǎn)，其道理正如我們和天文學(xué)家一起仰望星空，我們同天文學(xué)家所面臨的星空是一樣的，甚至我們同天文學(xué)的視網(wǎng)膜的反映也是一樣的，但是，我們同天文學(xué)所看到的東西肯定不同，我們就看不出那么多星座或其他天文現(xiàn)象來(lái)，為什么呢？因?yàn)槲覀內(nèi)狈μ煳膶W(xué)觀察所需的天文學(xué)知識(shí)，所以就沒(méi)有天文學(xué)的眼光，現(xiàn)代科學(xué)哲學(xué)認(rèn)為，科學(xué)觀察的結(jié)果不僅決定于我們的眼睛和觀察的對(duì)象本身，而且還決定于我們的文化素養(yǎng)、我們的知識(shí)和我們的期待。同樣道理，是否能能夠發(fā)現(xiàn)案件的學(xué)術(shù)價(jià)值，一方面決定于案件本身以及我們對(duì)案情的了解程度，而且也決定于我們的法學(xué)理論素養(yǎng)。我們都在法院工作，都要面臨無(wú)數(shù)案件，要從中找出一些有分析價(jià)值的案例來(lái)，我覺得還是要有系統(tǒng)、全面、扎實(shí)的法學(xué)理論功底，只有具備了一定的法學(xué)理論功底，我們才能具有對(duì)案例的學(xué)術(shù)鑒賞力，具體說(shuō)來(lái)，法學(xué)理論案例選擇的作用主要有兩個(gè)方面。第一、法學(xué)理論有助于我們發(fā)現(xiàn)案例的學(xué)術(shù)價(jià)值。一個(gè)案例的學(xué)術(shù)價(jià)值可能存在于兩個(gè)方面，某個(gè)案例的案件事實(shí)正適合于用某個(gè)理論原理進(jìn)行處理，我們可以借助于這個(gè)案例來(lái)闡明某個(gè)原理，比如，一雜交水稻制種專業(yè)戶因?qū)Υ逦瘯?huì)有意見，就在其承包地上種植常規(guī)稻，他的行為，有可能造成其他制種專業(yè)戶的制種失敗，村委會(huì)要求他不種常規(guī)稻，他以有經(jīng)營(yíng)自主權(quán)加以拒絕，村委會(huì)向法院起訴，我當(dāng)時(shí)認(rèn)為可以適用權(quán)利濫用之之禁止原理來(lái)解決。或者，某個(gè)案件的處理正契合某個(gè)理論原理，我們可以借助于這個(gè)原理來(lái)論證我們的處理方案，無(wú)論案例的哪種學(xué)術(shù)價(jià)值，我們要發(fā)現(xiàn)它，其前提是我們掌握了足夠的學(xué)術(shù)資源，體系化地掌握法學(xué)的原理、原則和規(guī)則，只有這樣，我們才能在案例與學(xué)理之間建立聯(lián)系，否則，再好的案例，我們也會(huì)視而不見、聽而不聞，我舉例說(shuō)明法學(xué)理論在選擇案例中的積極作用，在我撰寫《論男女平等的憲法原則在民事領(lǐng)域內(nèi)的直接效力》這篇文章之前，我在讀史尚寬的《債法總論》，在書中他談到：“古時(shí)社會(huì)以身分為本位，及至經(jīng)濟(jì)生活發(fā)達(dá)，遂成為契約本位?！边@個(gè)道理就是梅因在《古代法》中闡述的“迄今為止所的進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，有一個(gè)不變的軌跡，就是從身分到契約的運(yùn)動(dòng)?！彼^的身分社會(huì)，是指在這樣的社會(huì)中，每個(gè)人的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)是固定的，且是決定于他的出身，而契約社會(huì)，是指每個(gè)人的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，是可變的，而且決定于他的同意，社會(huì)的進(jìn)步，就是逐步打破身分對(duì)人的限制，使人能依自己的意愿去建立彼此之間的法律關(guān)系，古今中外都是如此。當(dāng)時(shí)，我閱讀了大量的有關(guān)身分社會(huì)、相約社會(huì)、私法自治等方面的資料，逐步認(rèn)識(shí)到：中國(guó)是一個(gè)身分色彩非常濃厚的社會(huì)，其中農(nóng)民與非農(nóng)民的劃分是其典型，這不僅不公正，而且是與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背道而馳的，我堅(jiān)信，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，必將打破這種身分對(duì)人的限制，在我國(guó)實(shí)現(xiàn)西方在十八世紀(jì)就已實(shí)現(xiàn)的從身分向契約的轉(zhuǎn)變，恰好在這個(gè)時(shí)候，新津法院受理了那起案件，我自然就將案件事實(shí)與身分社會(huì)問(wèn)題聯(lián)系在一起了。再比如，我在寫《自由心證與自由裁量》這篇案例分析的文章之前，曾經(jīng)寫過(guò)一篇關(guān)于民事審判方式改革的文章，在文章中我提到，審判方式改革要深入、全面進(jìn)行，必須處理好幾個(gè)關(guān)系，比如，實(shí)質(zhì)正義與形式正義的關(guān)系、合議庭與審委會(huì)的關(guān)系等等，其中就有“實(shí)事求是與自由心證的關(guān)系”，所以，在分析那件啤酒瓶爆炸案時(shí)，我自然就將案件事實(shí)的認(rèn)定與自由心證理論聯(lián)系在一起了，我在這篇案例分析的文章中說(shuō)，我們的判決閃耀著自由心證主義的光芒。第二，法學(xué)理論有助于我們正確地發(fā)現(xiàn)案例的學(xué)術(shù)價(jià)值，避免錯(cuò)誤。這是法學(xué)理論在我們選擇案例時(shí)的作用。我們只有對(duì)法學(xué)理論有了比較全面、系統(tǒng)、深入的掌握，才能在案例與學(xué)理之間建立天衣無(wú)縫的聯(lián)系，才能避免亂鴛鴦譜、張冠李戴，用新津話來(lái)說(shuō)，才能避免“撈起半邊就開跑”。我們分析的案例，總是有一定的難度，總是要涉及到法官對(duì)法律的解釋，總是有法官的自由判斷與自由裁量的余地，因此，我們?cè)诎咐治鲋刑岢鲎约旱囊娊鈺r(shí)，一位臺(tái)灣學(xué)者的話尤其值得我們注意：“對(duì)于我們所處的這個(gè)比較后進(jìn)的法律社會(huì)而言，通常具備一種特征，即一方面傾向于一種純邏輯或比較拘泥于法律文字的方面來(lái)了解法律，適用法律，以致常常受惡于法律。反之，當(dāng)基于這樣的認(rèn)識(shí)而試圖容許引用較富彈性之價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)或一般條款來(lái)避免法律條文所僵化的法律之惡時(shí)，卻又發(fā)現(xiàn)這個(gè)容許很容易流于個(gè)人專斷。其結(jié)果使得法律規(guī)定所擬達(dá)到的公平或正義，不能在實(shí)際運(yùn)作中實(shí)現(xiàn)出來(lái)。”他這段話是什么意思呢？他是在告誡我們這些法律后進(jìn)社會(huì)的人，不要從一個(gè)極端走向別一個(gè)極端，機(jī)械地、僅僅從文字上理解法律固然不可取，這相當(dāng)于備受批判的“概念法學(xué)”，但是，完全不受具體法條、具體規(guī)則的制約，動(dòng)不動(dòng)就所謂法律精神、公平正義、誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗判案，這屬于“向一般條款逃避”，也相當(dāng)危險(xiǎn)，正確的態(tài)度應(yīng)當(dāng)是“通過(guò)概念法學(xué)，超越概念法學(xué)”，通過(guò)概念法學(xué)，就要求我們要準(zhǔn)確了解法律的原則、規(guī)范、規(guī)定，特別是法律的概念。以民法為例，民法是一套以法律行為和法律關(guān)系為核心的精致的概念體系，學(xué)習(xí)民法，就必須把民法的各個(gè)概念，它們的內(nèi)涵、外延、適用范圍搞清楚，只有這樣，你才能正確闡發(fā)案例的學(xué)術(shù)價(jià)值。我舉例來(lái)說(shuō)明由于法官、作者對(duì)一些理論一知半解，自以為作出了經(jīng)典判決，自以為寫出了一鳴驚人的案例分析，結(jié)果遭到法學(xué)界的反對(duì)。一是我在今年《當(dāng)代法官》第三期上的案例分析所涉及到的遺贈(zèng)糾紛案。在文中，我比較詳細(xì)地分析了我國(guó)《民法通則》第七條中“民事活動(dòng)”這個(gè)概念，批判了受訴法院的判決。在2002年《判例與研究》第三期上，有一篇對(duì)此案的評(píng)析的文章，該文認(rèn)為，此案體現(xiàn)了公序良俗原則的規(guī)范功能。我認(rèn)為，作者就在案件與原理之間建立了錯(cuò)誤的聯(lián)系。公序良俗原則規(guī)范的只能是民事活動(dòng)本身而不包括民事活動(dòng)的動(dòng)機(jī)。再比如，我準(zhǔn)備寫的一篇關(guān)于共同危險(xiǎn)行為的文章，文章中的案件來(lái)源于《華西都市報(bào)》，原告從一棟樓下經(jīng)過(guò)時(shí)，被上面墜下的物件擊傷，但不能確定誰(shuí)是真正的加害人，于是，他把該樓的所有住戶告上