【正文】 容許引用較富彈性之價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)或一般條款來避免法律條文所僵化的法律之惡時(shí)，卻又發(fā)現(xiàn)這個(gè)容許很容易流于個(gè)人專斷。我舉例來說明由于法官、作者對一些理論一知半解，自以為作出了經(jīng)典判決，自以為寫出了一鳴驚人的案例分析，結(jié)果遭到法學(xué)界的反對。我認(rèn)為，作者就在案件與原理之間建立了錯(cuò)誤的聯(lián)系。法律，雖然是由立法者制定的，但不是立法者可以任意設(shè)計(jì)的，法律體系，是進(jìn)化的結(jié)果，進(jìn)化的方式和進(jìn)化的體現(xiàn)，都在法學(xué)理論中，因此，在通常情況下，我們按法學(xué)理論界通行的見解去理解相關(guān)的法律概念、法律規(guī)則，去處理案件，是不會有錯(cuò)的。同時(shí)，這也為下一步的分析打下了良好的基礎(chǔ)。以作者對案例的態(tài)度為標(biāo)準(zhǔn)，可以將案例分為肯定型的案例分析與否定型的案例分析，這兩種案例分析的寫作重點(diǎn)是不同的。換言之，否定型的案例分析，應(yīng)以“破”字當(dāng)頭。以作者的立論根據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)，可以把案例分析分為法條解釋型與漏洞補(bǔ)充型。法律對某種事項(xiàng)未作規(guī)定，并不意味著就是法律漏洞，因?yàn)橛袝r(shí)我們可以用反對解釋的方法來解決，所以是否存在法律漏洞，并不是一目了然的事。三是本案處理的社會意義。不要自相矛盾。為什么應(yīng)這樣理解呢，因?yàn)榈?2條屬于“關(guān)于保證部分”的解釋，在這一部分中所有的擔(dān)保，只能是人的擔(dān)保，即保證，而不包括物的擔(dān)保。我指的是以其他學(xué)科，主要是哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)的原理、知識、方法來論證我們的觀點(diǎn)。要注意案情敘述的方式。抒情文體是要表達(dá)感情，記敘文體是要敘述事實(shí)，而論文的核心就是要論證，要議論、論說別人的觀點(diǎn)，要證立、證真自己的觀點(diǎn)。關(guān)于論證，我講三個(gè)問題。第一階段是“昨夜秋風(fēng)凋碧樹，獨(dú)上高樓，望盡天涯路”，這是思考的開始，在學(xué)習(xí)中，在研究中，在實(shí)務(wù)中，你可能會感覺到某個(gè)問題，你會不斷地思考，這與辛棄疾說的“少年不識愁滋味，愛上層樓，愛上層樓，為賦新詩強(qiáng)說愁是不同的，”比如，侵權(quán)行為法中的因果關(guān)系問題、法律行為問題、虛擬物品的財(cái)產(chǎn)權(quán)問題等等，你發(fā)現(xiàn)了這些問題，也就確定了你的研究方向，研究的課題，你可能會設(shè)想許多解決辦法，并以此為目標(biāo)，收集很多資料，這個(gè)過程長短，因問題的大小、難易不同而不同，在這個(gè)階段，需要注意的是，千萬不要錯(cuò)過自己的靈感、感悟、自己思想的火花，要不斷地思考下去，這方面，我既有經(jīng)驗(yàn)，也有教訓(xùn)。比如，我在《也論民法解釋中的漏洞補(bǔ)充、價(jià)值補(bǔ)充以及作為思考方法的利益衡量》一文中引用了[奧]弗第三個(gè)階段是“眾里尋她千百度，驀然回首，那人卻在燈火闌珊處”，這種境界有兩種情況，一是某個(gè)問題你經(jīng)過千思百慮，你終于想通了，終于找到解決辦法了，還有就是你思想的成熟階段，你的論文已大功告成，這時(shí)你再回過頭來想你寫這篇文章的過程，你就會有這種感覺，剛才我講到的，證據(jù)本身是不是證明對象的問題，我一直在考慮，但沒有想清楚，偶然的，法院問到我一個(gè)問題，使我想通了我一直在思考的問題。北大哲學(xué)系的陳波教授說：“在這整個(gè)過程中，需要多少才下眉頭卻上心頭的輾轉(zhuǎn)反側(cè)式的思考，是十分艱苦的，寫作實(shí)際上是十分艱苦的勞動，從一個(gè)朦朦朧朧的想法，到一篇耐人尋味的文字，這其間相距何止八千里路云和月？尚需要付出多少焦灼、迷茫、掙扎以及食不甘味、寢不安席的凝思苦想？”這確實(shí)準(zhǔn)確地描述了寫作過程的艱辛，但忽略了寫作完成后的喜悅。這是直接反駁別人的觀點(diǎn)，直接反駁可以從以下幾個(gè)方面入手：（1）語義分析法：語言的意義在其應(yīng)用，要清楚語言的意義，要清楚概念的指稱對象及其使用方法，我們要回到具體的語句及其語言環(huán)境中，分析我們要反駁的觀點(diǎn)，不斷質(zhì)疑、追問、拷問，以揭示論者本人思想的模糊性。如果凡是事實(shí)都能被報(bào)道的話，那《著作權(quán)法》就保護(hù)不了任何作品了。（1）偷換概念指在論證過程中，有意把不同的概念當(dāng)作同一個(gè)概念來使用，比如，在也論民法解釋中的漏洞補(bǔ)充、價(jià)值補(bǔ)充以及作為思考方法的利益衡量》一文中，我就指出，在梁]孟二人的爭論中，孟勤國就把梁慧星文章中法官造法的法偷換成的立法中的法，將梁慧星文章中的法律解釋偷換成了最高法院的司法解釋。這種情況類似于“理發(fā)師悖論”。最后得出結(jié)論，無因管理與見義勇為是不同的。比如，在民法典的編纂體例上，有人提出，總則、權(quán)利客體、權(quán)利主體等的體例，另有人就說這是重物輕人，是物文主義然后進(jìn)行批判，這就是把荒謬的結(jié)論強(qiáng)加到別人的頭上，然后加以反駁。”（2）指出對方理由不充分。（三）證明的方法我說的證明，是指證真，即證明自己的觀點(diǎn)為真，你反駁別人的觀點(diǎn)，是破，在破的基礎(chǔ)上要立。B、橫向的論證：縱向的論證是用法律上的原理、原則、規(guī)范作為判決結(jié)論的理由，為了增強(qiáng)判決的說服力，你還可以用法律之外的道理來支持你的結(jié)論，比如政治、經(jīng)濟(jì)、倫理等因素，特別是，你可以闡述判決可能產(chǎn)生的積極的社會效果或可能避免的消極的社會影響。要形成一種較為完整的縱向論證，在思考方式上要運(yùn)用逆向思維法而在敘述上則采用順時(shí)敘述法。（3）對傳統(tǒng)思維方式的批判，也就是對我們認(rèn)知圖式的批判。對論據(jù)進(jìn)行批判，可以從以下幾個(gè)方面入手。再比如，過去，我們的國家理論家在批判個(gè)人主義、利已主義、自由化、三權(quán)分立等時(shí)就把轉(zhuǎn)移論題的詭辯方法，用到了極端，成了偷換命題或稻草人的詭辯方法，這種詭辯方法就是有意違反同一律的要求，暗中用一個(gè)論題替代原論題，再比如，有人用馬克思主義的認(rèn)識論原理證明我國“實(shí)事求是”的證據(jù)制度馬克思主義的認(rèn)識論認(rèn)為，世界是物質(zhì)的，物質(zhì)是運(yùn)動的，運(yùn)動是有規(guī)律的，而規(guī)律是可以認(rèn)識的，因此案件的真相是可以查明的，就算馬克思主義的認(rèn)識論是真理，他也只是說整個(gè)人類在整個(gè)歷史中會不斷地認(rèn)識世界，這與某一件事情是否能徹底認(rèn)識、法官在有限的時(shí)間里是否能夠認(rèn)清案件真相，是兩個(gè)不同的命題。在黃永彬訂立該份遺囑之前可能發(fā)生了許多事情，比如二人非法同居，比如太陽從東邊升起，在沒有證據(jù)的情況下，法院可以認(rèn)定黃基于這種非法同居關(guān)系而訂立遺囑，為什么就不能認(rèn)定黃是基于喜歡太陽從東邊升起而訂立該份遺囑呢？（4）竊取論題是指把論題本身作為證明論題的根據(jù)，或者預(yù)先假定結(jié)論為真，再推知前提為真的錯(cuò)誤論證。反對命題與矛盾命題的共同點(diǎn)就是不能同真，如果你斷定了這兩種命題同真了，就是自相矛盾，自相矛盾往往表現(xiàn)為一種悖論，即只要你斷定某一命題為真，你必須馬上斷定這個(gè)命題為假，一個(gè)命題與其否定命題就是矛盾關(guān)系，你同時(shí)斷定這兩個(gè)命題為真，就是自相矛盾。前面講過，有效的論證必須一是前提為真，二是邏輯上有效，如果指出對方的邏輯錯(cuò)誤，就是從論證的方法上進(jìn)行批判。（2）歸謬法：我們要反駁一個(gè)命題，要證明一個(gè)命題為假，可以先假定該命題為真，然后從該命題推出荒謬的結(jié)論。正由于論證絕不僅僅是對已有的結(jié)論提供理由，其中有創(chuàng)造性的工作，也就是說，論文寫作不是對已有的思想的記錄、報(bào)導(dǎo)，而是在創(chuàng)造思想，所以，我們寫作法學(xué)論文才叫法學(xué)研究（二）反駁的方法論文要有創(chuàng)新性，應(yīng)從批判前人的觀點(diǎn)開始，批判不僅是創(chuàng)新的前提，而且批判本身就是創(chuàng)新，那么如何進(jìn)行批判呢？下面，我介紹幾種方法。論文的完成經(jīng)歷這三個(gè)階段，論文的每一個(gè)主要部分的形成也是經(jīng)歷這三個(gè)階段，我寫一篇文章的過程，就是一個(gè)不斷開始的過程，假設(shè)我今天開始寫，寫了一點(diǎn)停下來，明天再寫時(shí)，又從頭開始，以此類推，這樣，不斷增加，不斷修正，直到寫完。維塞爾：《自然價(jià)值》（陳國慶譯，商務(wù)印書館1982年6月版）中的一段話，就是這樣的。第二階段，“衣帶漸寬終不悔，為伊消得人憔悴”，在這個(gè)過程中，你的思想漸漸清晰，你的觀點(diǎn)漸漸明確，同時(shí)，你還要為自己的見解提供理由，為自己的證尋找論據(jù)，在論證中，由于論據(jù)的限制、由于邏輯的力量，或者由于自己水平的提高，你可能還會不斷地修正自己的觀點(diǎn)，在這個(gè)階段，你心里想的基本上就是這篇文章，你看到的各種資料，你都會覺得與你寫的文章有關(guān)，可以用到你的文章當(dāng)中，許多同學(xué)都在問一個(gè)問題，就是一篇文章中引用了那么多資料，作者都看完了嗎？其實(shí)是沒有看完的，也不可能看完。這是一個(gè)微妙的過程，一篇論文寫完之后，你可能會發(fā)現(xiàn)，大部分內(nèi)容，是你開始提筆是沒有想到的。”論證有廣義與狹義之分，狹義的論證大致相當(dāng)于一個(gè)推理，由幾個(gè)語句組成，其中一個(gè)語句由其他語句支撐或者由其他語句推導(dǎo)出來，起支撐作用的那些句子稱為“前提”，前提所推出的句子叫作“結(jié)論”，廣義的論證要復(fù)雜得多，一般包含兩種工作，一是證真，即證明某個(gè)命題為真，二是證偽，即證明某個(gè)命題為假，證真，一般就稱為證明，而證偽一般稱為反駁，“要證明或反駁的命題叫做論題，用來支持或反駁論題的那些命題叫做論據(jù)，由論據(jù)推出所要證明的命題的真或所要反駁的命題的假的過程就是論證。如果必要，可以對案件作適當(dāng)?shù)募庸ぃ咐治?，是理論研究，而不是新聞?bào)道，案件是否完全的真實(shí)并不特別重要，為了研究的需要，你可能要對案件作必要的加工，使之理想化。（三）案情敘述案情敘述相對而言簡單一點(diǎn)，但也要注意以下三個(gè)問題：要簡練、突出重點(diǎn)。在論證中，我們尤其要注意的是比較法的方法，在分析案例時(shí)，我們要注意，此類案件，外國法是如何規(guī)定的，這種規(guī)定他們又是如何解釋的，外國法院是如何處理的，這些都有助于增強(qiáng)我們法律解釋的說服力。論證方法就是法律解釋方法，比如文字解釋、體系解釋、目的解釋等，我舉一個(gè)例子說明如何用法律解釋方法來論證解釋結(jié)論，最高法院《關(guān)于適用若干問題的意見》第22條第1款規(guī)定，“第三人以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人未提出異議的，保證合同成立”，在一個(gè)案件中，第三人以擔(dān)保書形式同意以某處房產(chǎn)為債務(wù)人擔(dān)保。（二）案例分析的內(nèi)容一篇案例分析，我覺得應(yīng)有以下三個(gè)層次的內(nèi)容：對相關(guān)法條的解釋。這兩個(gè)例子中的法條，哪個(gè)沒有漏洞可以作反對解釋，哪個(gè)有漏洞不能作反對解釋，就需要我們作出判斷、論證。寫這種法條解釋型的案例分析要主意兩點(diǎn)：其一，法律解釋的基礎(chǔ)和極限是文字解釋，其二，對法條解釋不能僅僅提出自己的解釋結(jié)論，更重要的是，要以法律解釋方法論證自己的解釋結(jié)論，比如，我在那篇遺贈糾紛案的評析中就對我國《民法通則》第七條中的“民事活動”作了非常細(xì)致的解釋，同時(shí)也以法律解釋學(xué)的原理說明這種解釋的正當(dāng)性。你要能夠指出他前提不真或推理無效。我認(rèn)為，我們應(yīng)該多寫肯定型的案例分析，這不是說我們報(bào)喜不報(bào)憂，案件如果處理得不好，它的效力僅及于該案，你沒有必要大肆渲染。三、案例的分析撰寫案例分析，實(shí)際上是在作一篇法學(xué)論文，而論文的寫作，雖有一定方法、規(guī)則，但這些東西只能起一個(gè)指引方向的作用，而不是一套固定不變的操作規(guī)程，所以，我下面講的內(nèi)容，只是我的體會，僅供大家參考。父母或監(jiān)護(hù)人，可以將特定事項(xiàng)在一定期間內(nèi)委托給其他人，該他人與未成年子女之間并無親權(quán)或監(jiān)護(hù)關(guān)系，僅僅基于委托合同而履行特定的照顧、保護(hù)、教養(yǎng)義務(wù)而已，所以，學(xué)生在學(xué)校受到傷害，學(xué)校是否承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)根據(jù)具體情況分析學(xué)校是否違反其義務(wù)。再比如，我準(zhǔn)備寫的一篇關(guān)于共同危險(xiǎn)行為的文章，文章中的案件來源于《華西都市報(bào)》，原告從一棟樓下經(jīng)過時(shí)，被上面墜下的物件擊傷，但不能確定誰是真正的加害人，于是，他把該樓的所有住戶告上法庭，有一個(gè)律師在報(bào)上發(fā)表意見說，這種情況屬于“共同危險(xiǎn)行為”，應(yīng)適用最高法院證據(jù)規(guī)則中關(guān)于舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，由這些住戶證明自己的行為與原告受傷之間沒有因果關(guān)系，我認(rèn)為，律師發(fā)表這樣的意見有兩種可能，一種可能他是原告的代理人，他故意混淆視聽，還有一種可能就是他民法的基本功不扎實(shí)，他不清楚民法上“共同危險(xiǎn)行為”的內(nèi)涵是什么、外延有多大、構(gòu)成要件有哪些，誤以為此案中存在“不能確定誰是加害人”這個(gè)事實(shí)就能將此案與“共同危險(xiǎn)行為”聯(lián)系起來，就要求住戶承擔(dān)舉證責(zé)任，其實(shí)，按最高法院的規(guī)定，僅僅是“共同危險(xiǎn)行為人”才對其行為與結(jié)果之間沒有因果關(guān)系承擔(dān)舉證證責(zé)任，在此之前，受害人要對他所告的人有“共同危險(xiǎn)行為”承擔(dān)舉證責(zé)任，這種基本功不扎實(shí)、對相關(guān)知識似是而非，就是《笑傲江湖》中風(fēng)清揚(yáng)說的“心中有招，手上無招”，所謂“心中有招”，是說他也知道一點(diǎn)相關(guān)的名詞術(shù)語或規(guī)定，但錯(cuò)誤地運(yùn)用，一出手動作就變形。在文中，我比較詳細(xì)地分析了我國《民法通則》第七條中“民事活動”這個(gè)概念，批判了受訴法院的判決。”他這段話是什么意思呢？他是在告誡我們這些法律后進(jìn)社會的人，不要從一個(gè)極端走向別一個(gè)極端，機(jī)械地、僅僅從文字上理解法律固然不可取，這相當(dāng)于備受批判的“概念法學(xué)”，但是，完全不受具體法條、具體規(guī)則的制約，動不動就所謂法律精神、公平正義、誠實(shí)信用、公序良俗判案，這屬于“向一般條款逃避”，也相當(dāng)危險(xiǎn)，正確的態(tài)度應(yīng)當(dāng)是“通過概念法學(xué)，超越概念法學(xué)”，通過概念法學(xué)，就要求我們要準(zhǔn)確了解法律的原則、規(guī)范、規(guī)定，特別是法律的概念。我們只有對法學(xué)理論有了比較