7行政不作為理論界定的思考(編輯修改稿)
2024-09-28 10:24 本頁(yè)面
【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 政訴訟法》第十一條關(guān)于受案范圍的第三款：“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)”的表述，學(xué)術(shù)界也一致同意這是對(duì)一種作為性行政行為的受案范圍的具體化。如果將這種違反法定的不作為義務(wù)的行政行為，定性為行政不作為，就會(huì)出現(xiàn)理論上對(duì)作為與不作為界定與區(qū)分的混亂。反之，如果將對(duì)不作為義務(wù)的履行看作一種行政不作為，也是不妥的。因?yàn)椤皩?duì)不作為義務(wù)的履行只是遵守禁令的一種客觀事實(shí)，客觀上表現(xiàn)為一種不作一定行為的非行為狀態(tài)，而不能視為一種行為而存在。”[4]所以，行政不作為只能針對(duì)法定行政作為義務(wù)而存在，而并非僅僅簡(jiǎn)單地針對(duì)法定義務(wù)而存在。 （四）行政不作為有無(wú)合法與違法之分。 筆者從《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第1期中看到《行政不作為違法的國(guó)家賠償責(zé)任研究 》一文后，有此感觸。該題目中的“行政不作為違法”中的“違法”若僅僅是強(qiáng)調(diào)行政不作為的違法性，僅僅起強(qiáng)調(diào)作用，即行政不作為均是違法的，倒也 可以接受。這類似于2000年3月10日《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》中關(guān)于行政訴訟排除范圍的第一條第四款中“不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為”。這里的“不具有強(qiáng)制力”也只能理解為是強(qiáng)調(diào)行政指導(dǎo)不具有強(qiáng)制力，并非指行政指導(dǎo)可以分為有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)和沒有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)，因?yàn)樾姓笇?dǎo)本身的特征就是不具有強(qiáng)制力。 當(dāng)然也有學(xué)者認(rèn)為行政不作為有合法與違法之分。王連昌教授認(rèn)為，行政不作為是“行政主體消極不作為的方式，包括履行不作為義務(wù)和不履行應(yīng)作為義務(wù)的行為。”[5]這一觀點(diǎn)認(rèn)為履行不作為義務(wù)也是行政不作為，并由此當(dāng)然的推出行政不作為有合法（履行不作為義務(wù)）與違法（不履行作為義務(wù)）。然而，這一推理的前提條件，即“履行不作為義務(wù)是行政不作為”是不恰當(dāng)?shù)?。因?yàn)?，任何法律行為作為一種法律事實(shí)，都是能夠引起具體法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅的行為，即具有法律意義或能夠引起法律效果的行為。只負(fù)有不作為義務(wù)的人不去為該行為，就不會(huì)形成特定主體之間具體的法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所以這種“對(duì)不作為義務(wù)的履行”不能引起行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，不具有法律意義，因而它并不是法律事實(shí)，也不能將其視為一種法律上的不作為行為。況且，法律規(guī)范也沒有必要對(duì)其調(diào)整和規(guī)范。所以，行政不作為不包括“履行不作為義務(wù)”這種合法行為，而僅指“不履行作為義務(wù)”這一違法行為。所以，行政不作為表示一種當(dāng)然的違法行為，而不存在合法與違法之分。 （五）行政不作為是程序上不為還是實(shí)體上不為。 行政法與其他部門法的顯著不同，在于行政程序與行政實(shí)體的并重。任何行政行為，也都是實(shí)體和程序兩個(gè)方面的完整統(tǒng)一。行政行為在實(shí)體上可能會(huì)表現(xiàn)出“為”與“不為”，比如，予以行政處罰或不予以行政處罰；在程序上也可能表現(xiàn)出“為”與“不為”，例如，對(duì)相對(duì)人提出頒發(fā)許可證的
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