【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 都是“無(wú)訟”。其實(shí)這大大偏離了中國(guó)的歷史實(shí)際，且不說(shuō)明清兩代江南地區(qū)如徽州一帶存在著大量好訟、興訟的事實(shí)，即便是宋元兩代，單用“無(wú)訟”二字也很難窮盡司法活動(dòng)中主審法官的功利主義價(jià)值蘊(yùn)涵。就此而 論，我在大型的學(xué)術(shù)會(huì)議上及私下的場(chǎng)合都曾與中秋君交換過(guò)意見(jiàn)，他也覺(jué)得似乎有些道理，但在再版的《中西法律文化比較研究》中仍未作修定。這不是中秋教授知過(guò)不改，而是他的類(lèi)型學(xué)方法研究使然。 9 再就老一代學(xué)者瞿同祖先生而言，他平生的經(jīng)典著作《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》，是當(dāng)今的法史學(xué)者及學(xué)生的必讀的著作，亦是筆者置放案頭與科研教學(xué)時(shí)經(jīng)常翻檢的典范作品之一。在這部影響法史學(xué)界甚巨的著作里，我們固然還看不到有多少個(gè)韋伯的字眼出現(xiàn)，但有一點(diǎn)是可以肯定的，瞿先生作為一個(gè)社會(huì)學(xué)者，他的研究方法與韋伯所使用的“類(lèi)型學(xué) —— 理想性”方法 十分接近。臺(tái)灣學(xué)者林端先生在采訪了瞿老之后，曾對(duì)瞿先生的研究方法作了這樣的介紹：“瞿先生將這樣的觀點(diǎn)（指社會(huì)學(xué)研究中“功能論”的觀點(diǎn)）運(yùn)編號(hào)： 時(shí)間： 2024年 x月 x日 書(shū)山有路勤為徑，學(xué)海無(wú)涯苦作舟 頁(yè)碼： 第 51頁(yè) 共 19頁(yè) 第 51 頁(yè) 共 19 頁(yè) 用在中國(guó)法律發(fā)展史的研究上，建構(gòu)了他的‘中國(guó)法律社會(huì)史’，無(wú)可避免地要碰到擅長(zhǎng)結(jié)構(gòu)分析的功能觀點(diǎn)面對(duì)社會(huì)歷史變遷問(wèn)題的局限，他也意識(shí)到這個(gè)問(wèn)題，其解決策略也與韋伯描述中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的策略一般：‘把秦漢到明清這兩千多年的中華帝國(guó)的法律和社會(huì)看成一個(gè)缺乏變化的歷史事實(shí)，然后提綱挈領(lǐng)地掌握其基本的形態(tài)與特征?！绷窒壬母爬ㄉ畹闽睦现螌W(xué)方法之要領(lǐng)，因?yàn)轹南壬凇吨袊?guó)法律與中國(guó)社會(huì)》 的導(dǎo)論中說(shuō)：“這種將秦漢以至晚清變法以前兩千余年間的事實(shí)熔于一爐的態(tài)度基于一個(gè)基本信念 —— 認(rèn)為這一長(zhǎng)時(shí)間的法律和整個(gè)的社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)一樣，始終停滯于同一的基本形態(tài)而不變。如此前提是對(duì)的，則我們不妨忽略那些形式上枝節(jié)的差異，而尋求其共同之點(diǎn)，以解釋我們法律之基本精神及主要特征。如其中并無(wú)矛盾沖突之處，則此方法是可采用的，同時(shí)也證明了中國(guó)法律制度和中國(guó)的社會(huì)在此階段內(nèi)，果無(wú)重大的變化，此點(diǎn)請(qǐng)讀者自行裁判?！睂?duì)此，林端先生評(píng)論說(shuō)：“他這樣的做法，用韋伯的術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)，是建構(gòu)了有關(guān)中國(guó)傳統(tǒng)法律的‘理念型’ (IdealType)?！?10 的確，韋伯“類(lèi)型學(xué)”研究方法為我們認(rèn)識(shí)數(shù)千年的中國(guó)法律傳統(tǒng)的特征提供了一把不可多得的“奧卡姆剃刀”， 11 故受學(xué)界親睞當(dāng)也在預(yù)料之中。中國(guó)歷史悠久，文化深厚，不僅記載法典詔令的載籍十分豐富，而且闡釋禮治德刑的經(jīng)、史、子、集更可謂汗牛充棟，這不僅使一般的青年學(xué)子面對(duì)中法史望而卻步，即便是我們這些專(zhuān)門(mén)研究法史的人，也時(shí)常感到困惑，而韋伯的研究方法可以把數(shù)千年“禮治”秩序下的法文化形態(tài)化約為一種不變的理念類(lèi)型，既可反觀中國(guó)法與西方法之異，又避免了陷于冗雜史料中見(jiàn)木不見(jiàn)林的瑣碎之苦，于是乎學(xué)界前有老 先生奮筆于前，后有學(xué)子蹈繼于后，皆在揭示中西法文化之異，而達(dá)渴望現(xiàn)代法治之效。 然而，世間萬(wàn)物往往具有兩面性，就學(xué)術(shù)研究而論，往往一種經(jīng)過(guò)深刻反思而建構(gòu)的方法論體系，在它具有深刻性的同時(shí)，其偏頗之處也相伴而生。當(dāng)我們細(xì)讀中國(guó)古籍，深入到時(shí)代的具體問(wèn)題，尤其是當(dāng)編號(hào)： 時(shí)間： 2024年 x月 x日 書(shū)山有路勤為徑，學(xué)海無(wú)涯苦作舟 頁(yè)碼： 第 52頁(yè) 共 19頁(yè) 第 52 頁(yè) 共 19 頁(yè) 我們見(jiàn)到了韋伯所未見(jiàn)到的史料并從而反思中國(guó)法律傳統(tǒng)與現(xiàn)代的關(guān)系，并意圖去建構(gòu)而不是單純的去破壞傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)之間的聯(lián)系時(shí)，類(lèi)型學(xué)方法論的不足之處便會(huì)展現(xiàn)在我們面前，簡(jiǎn)言之，有下列數(shù)點(diǎn)： 1．韋伯盡管有一顆智能的大腦，但他畢竟沒(méi)有直接閱讀中國(guó)的古籍，就是他所見(jiàn)到的譯文資料，也多集中在清代。這樣一來(lái)，他對(duì)中國(guó)古代法律理想型的建構(gòu)所依據(jù)的史料基礎(chǔ)難免有偏頗之嫌； 2．韋伯的立足點(diǎn)在于論述西方的法律正當(dāng)性及其展開(kāi)過(guò)程，要解決西方的問(wèn)題。這樣的思路和方法使他無(wú)法體悟中國(guó)文化的內(nèi)在奧妙，以及中國(guó)人特有的法律智能； 3．無(wú)論是韋伯的類(lèi)型學(xué)方法，還是受其影響的中國(guó)學(xué)人的類(lèi)型學(xué)方法都把中國(guó)古代法的特征濃縮在不變的基本形態(tài)之中，這雖然有利于彰顯法的某一種特質(zhì)，但極容易忽視法作為生活中的智能所具有的鮮活個(gè)性。就 此而言，我們生活在現(xiàn)實(shí)的人都有一個(gè)感受：新中國(guó)建立以來(lái)的中國(guó)法律固然有著統(tǒng)一的意識(shí)形態(tài)，有著同樣的機(jī)構(gòu)制定、執(zhí)行解釋?zhuān)粽f(shuō)新中國(guó)的法律價(jià)值體系、概念沒(méi)有變化， 90 年代的與 50年代的一模一樣，那無(wú)疑是癡人說(shuō)夢(mèng)，無(wú)人相信的！ 三、法律史研究的另一種思路 學(xué)術(shù)研究的生命力在于根據(jù)不同的問(wèn)題意識(shí)去拓展人們的研究領(lǐng)域，從而彰顯所研究問(wèn)題的時(shí)代意義。就中國(guó)法律史研究而言，無(wú)論是法學(xué)專(zhuān)業(yè)的法史教學(xué)，或者是考察歷時(shí)狀態(tài)下法學(xué)傳統(tǒng)的特質(zhì)，人們都無(wú)法擺脫在西方法學(xué)彰顯下中國(guó)法傳統(tǒng)與現(xiàn)代法精神之間的內(nèi)在張力及由這種緊張所帶來(lái)的矛盾與焦慮之窘境。法史的教學(xué)與研究若不能回答韋伯理論帶給青年學(xué)子的困惑，說(shuō)不清歷史長(zhǎng)河中先賢們?cè)诮鉀Q中國(guó)日常生活問(wèn)題，處理糾紛時(shí)有哪些法律智能及這些以往的智能與現(xiàn)實(shí)的法之間還有無(wú)文化上的傳承關(guān)系等，法史學(xué)者在現(xiàn)代法學(xué)中的處境將會(huì)進(jìn)一步邊緣化，乃至最后歇 絕而不能復(fù)振。從此意義上講，我對(duì)韋伯類(lèi)型學(xué)研究帶來(lái)的中國(guó)傳統(tǒng)與現(xiàn)代法治之間內(nèi)在張力的關(guān)注及方法論上的警醒，并不意味我對(duì)韋伯及其受其編號(hào)： 時(shí)間： 2024年 x月 x日 書(shū)山有路勤為徑，學(xué)海無(wú)涯苦作舟 頁(yè)碼： 第 53頁(yè) 共 19頁(yè) 第 53 頁(yè) 共 19 頁(yè) 影響的中國(guó)學(xué)人研究方法的簡(jiǎn)單否定，也不意味著我的研究具有新方法論的價(jià)值與意義，我所持的另一種思考，與其說(shuō)是方法的，不如說(shuō)是立場(chǎng)的；與其說(shuō)是對(duì)類(lèi)型學(xué)方法的否定，不如說(shuō)是在尊重其的基礎(chǔ)上所持的一種反思姿態(tài)。 簡(jiǎn)言之，我所集中思考的問(wèn)題是：法律作為人生的智能，終究是為了解決人類(lèi)的生活問(wèn)題而創(chuàng)立。生活既是物質(zhì)的、現(xiàn)實(shí)的，又是精神的、有價(jià)值意義的。法律作為規(guī)范必為現(xiàn)實(shí)生活所設(shè)，但支持規(guī)范存 在的價(jià)值體系并非單純由人們存在的物質(zhì)生產(chǎn)方式所決定，在很大程度上，一個(gè)民族的法律價(jià)值取向是由該民族文化背景下某種秩序的承擔(dān)者、傳承者對(duì)生活意義的不同理解而賦予的。基于對(duì)生活意義的理解不同，人們對(duì)法之概念、法之規(guī)范、法之原則所作的思考亦不同，由此形成了不同的法律智能。這種法律智能就其解決人際糾紛的功能主義取向方面而言，必有其共同性，故某種法律智能可以跨越民族和時(shí)代，為另一種民族在不同的時(shí)代所接受，因此法律智能必有其普遍性和共同性。昔日莊子曾言：以其異者視之肝膽楚越；以其同者視之，萬(wàn)物歸一。中西法律傳統(tǒng)有著共同 的人類(lèi)智能并非無(wú)端臆說(shuō)，而是歷史的真實(shí)。大體而言有三： 1都追求法之正當(dāng)性。法之所以為法，即法的合理性、正當(dāng)性、權(quán)威性于法律本身很難求得，必于法條之上尋求形而上的原理。這個(gè)超越具體法的原理，西方稱(chēng)為“自然法”，中國(guó)叫做“善法”、“仁政”或“王道”； 2法并非簡(jiǎn)單的是權(quán)力意志之體現(xiàn)。中西文化皆認(rèn)為：法的精神應(yīng)以人為本。但現(xiàn)實(shí)生活中的法條由于受社會(huì)結(jié)構(gòu)、文化及地理環(huán)境諸因素的影響，善法之求往往是理想而非現(xiàn)實(shí)，法的應(yīng)有精神往往會(huì)受到強(qiáng)權(quán)者的踐踏。強(qiáng)權(quán)踐踏法，中國(guó)稱(chēng)“暴政”，西人稱(chēng)“惡法。限制惡法亦乃中西之同 ，只不過(guò)西人曰“理性”、曰“正義”；中國(guó)曰“仁義”、曰“仁政”； 3中西文化皆主張用某種法所體現(xiàn)的形式或程序制約權(quán)力行使過(guò)程中的專(zhuān)橫。執(zhí)法者若不能反對(duì)強(qiáng)權(quán)，抑制霸道，法的權(quán)威便會(huì)在人們的心目中被誤解，從而大打折扣。故人們除在思想深處對(duì)權(quán)力保持警醒外，還須從司法上設(shè)置程序來(lái)遏止暴虐。對(duì)此，西方叫“程序正義”，而中國(guó)編號(hào)： 時(shí)間： 2024年 x月 x日 書(shū)山有路勤為徑，學(xué)海無(wú)涯苦作舟 頁(yè)碼： 第 54頁(yè) 共 19頁(yè) 第 54 頁(yè) 共 19 頁(yè) 歷史上則稱(chēng)為“鞫讞分司”制。另一方面，人們對(duì)法律的思考必立足于對(duì)生活意義的闡釋?zhuān)钜饬x不同，其法律價(jià)值的取向也迥然不同。美國(guó)著名學(xué)者費(fèi)正清教授說(shuō)：“中國(guó)人不把法律看作是社會(huì)生活中來(lái)自外界的、絕對(duì) 的東西，不承認(rèn)有什么通過(guò)神的啟示而給予人類(lèi)較高的法律，摩西的金牌律是神在山頂上授給他的，而孔子卻只在日常生活中推究事理，而不求助于任何神靈?！?12 故法律智能又是民族的、時(shí)代的。滄海桑田，時(shí)代變遷，中