【文章內(nèi)容簡介】 為合同責(zé)任的觀點，它無法解釋當事人之間無合同關(guān)系時的安全保障義務(wù)。其次，合同法沒有規(guī)定關(guān)于精神損害賠償?shù)囊?guī)定。此外，合同責(zé)任是嚴格責(zé)任，但是違反合同關(guān)系中的保護義務(wù)的歸責(zé)原則主要是過錯責(zé)任原則 [10]。最后，因為合同關(guān)系中的保護義務(wù)是依據(jù)誠實信用原則產(chǎn)生的，有法定義務(wù)的屬性，即使當事人無約定，債務(wù)人 也必須遵守。 另一方面，對于侵權(quán)責(zé)任的觀點，不能以侵權(quán)法規(guī)定了安全保障義務(wù)為由而排除合同法的適用。第一，它無法解釋當事人之間有合同約定并高于法律法規(guī)的標準的安全注意義務(wù)。第二，兩 第 9 頁 共 19 頁 者注意義務(wù)的要求不同及判斷標準不同。在侵權(quán)行為的構(gòu)成方面，負有保護義務(wù)的一方當事人不履行義務(wù)，致相對人遭受損害，即應(yīng)承擔侵權(quán)責(zé)任。而在締約過失責(zé)任和違約責(zé)任的保護義務(wù)中，雙方應(yīng)盡的保護義務(wù)程度較社會一般人自應(yīng)更高。因此，在行為人違反保護他人人身或者財產(chǎn)義務(wù)的情況下，如果只適用侵權(quán)法的規(guī)則而排除合同法上責(zé)任的適用，就不可能對 受害人進行周到的保護。因而將合同關(guān)系中的安全保障義務(wù)予以合同法上的保護，實是出于對受害人周全角度出發(fā)，這種保護是法定的，而非意定的，其根本宗旨在于給予雙重保護。 綜上所述，筆者認為，違反安全保障義務(wù)責(zé)任原則上屬于侵權(quán)責(zé)任，但是不排除適用合同責(zé)任的情況，以給受害人以周全的保護。當然，在法律適用上，兩種責(zé)任性質(zhì)的存在并不是決然沖突的：在雙方存在合同關(guān)系的情況下，給予當事人在責(zé)任競合時的選擇權(quán)。在無合同關(guān)系時，通過侵權(quán)責(zé)任法的制度構(gòu)建，給予當事人充分的安全保護。 三、違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任 的歸責(zé)原則和構(gòu)成要件 （一）違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則 安全保障義務(wù)的存在形式是多種多樣的，對違反安全保障義務(wù)的損害責(zé)任僅僅適用一種規(guī)則原則有失偏頗，可能會與立法者本意和法律所追求的公平本旨相違背，而是應(yīng)該區(qū)分不同的情形具體分析，即違反安全保障義務(wù)的損害賠償責(zé)任歸責(zé)原則主要適 第 10 頁 共 19 頁 用過錯責(zé)任原則，在特定情形中適用嚴格責(zé)任原則。 過錯責(zé)任原則 違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任主要是以過錯責(zé)任作為歸責(zé)基礎(chǔ)的，理由主要包括：一方面是順應(yīng)社會立法思潮。從比較法角度來看，安全 保障義務(wù)本身是為了彌補過錯侵權(quán)的不足發(fā)展起來的，無論是大陸法系還是英美法系，對違反安全保障義務(wù)都以過錯為構(gòu)成要件。另一方面：也是平衡社會利益和分配正義的要求，安全保障義務(wù)主要一種積極作為的義務(wù)，要求過高會限制當事人的自由，嚴格責(zé)任會使當事人責(zé)任過重，風(fēng)險過大，甚至于要求行為人冒著自己的生命危險去保護他人的人身或財產(chǎn)安全，是不符合法律精神的。同時，受害人的利益過分擴張，勢必會極大的加大行為人的成本和風(fēng)險，過重的責(zé)任最終受到損害的是包括受害人在內(nèi)的整個社會本身。 嚴格責(zé)任原則 嚴格責(zé)任本 質(zhì)上是一種歸責(zé)原則，并非在此歸責(zé)原則下實現(xiàn)的責(zé)任主體所承擔的一種法律責(zé)難后果與狀態(tài)。對違反全安全保障義務(wù)的侵權(quán)損害賠償責(zé)任的歸責(zé)應(yīng)主要采用過錯責(zé)任原則，但不能排除在特定情況下適用嚴格責(zé)任原則。 （二）侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件 在民法中，侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件是指行為人承擔責(zé)任所必備的條件，是判斷其是否應(yīng)該承擔責(zé)任的根據(jù)，其重要性不言而喻。 第 11 頁 共 19 頁 關(guān)于一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，存在著諸多爭議，各國立法上也不盡相同，占主流觀點的是三要件說和四要件說。三要件說認為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件為過錯、損害事實和因果關(guān)系；四要 件說以德國民法典和學(xué)理為代表，認為一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件是過錯、違法性、損害事實和因果關(guān)系。關(guān)于兩者的爭論也影響了我國侵權(quán)行為法學(xué)界，形成了肯定說和否定說兩大觀點。以王利明教授為代表的學(xué)者主張 過錯吸收違法性說 ，認為 違法性 并非侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件， 違法 應(yīng)為 過錯 吸收； [11]張新寶和楊立新教授則認為違法性應(yīng)為侵權(quán)責(zé)任獨立構(gòu)成要件之一，肯定違法性的獨立要件地位具有極為重要的作用，主張 違法性要件獨立說 。 [11] 歸根結(jié)底，兩者的區(qū)別在于對行為的違法性是否是獨立的構(gòu)成要件的理解不同。筆 者認為，在違反安全保障義務(wù)的不作為侵權(quán)責(zé)任中，行為的違法性是從違反先在的義務(wù)上判斷的，這種義務(wù)的客觀的，因此行為的可歸責(zé)性就是一種帶有客觀性質(zhì)的歸責(zé)。對其作出具體闡述的話可表述為，行為人負有安全保障義務(wù)，且行為人違反了所承擔的安全保障義務(wù)，這里的違反既包括了積極的作為也包括消極的不作為。再加上另外兩個構(gòu)成要件，行為造成了損害，損害事實和行為人違反安全保障義務(wù)存在因果關(guān)系，共同構(gòu)成了客觀體系上的標準。同時，歸責(zé)原則必須是主客觀相一致的，因此，離不開主觀上對于過錯的判斷，一般而言，過錯 第 12 頁 共 19 頁 是一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件， 但在特殊情況下也存在著無過錯責(zé)任。這里的過錯是指安保義務(wù)人在應(yīng)該預(yù)見的范圍內(nèi)，未能預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見但疏于防范。因此，如果不屬于安全保障義務(wù)的范圍，即使安保義務(wù)人有疏忽，也不應(yīng)歸咎。 對于行為人違反了所承擔的安全保障義務(wù)，筆者認為有必要作進一步探究。安全保障義務(wù)的產(chǎn)生、內(nèi)容和范圍源于許多無法窮盡的因素