【文章內(nèi)容簡介】 任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任”。 ? 承擔(dān)有限責(zé)任的股東，其責(zé)任限定在其所承諾的出資額，無論公司實(shí)際經(jīng)營如何，負(fù)債多少，股東以其出資額為限來承擔(dān)責(zé)任； ? 公司不存在“有限責(zé)任”，它是以全部資產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任的，這種責(zé)任一直到破產(chǎn)為止。 股東的有限責(zé)任 60 ? 法定資本制與授權(quán)資本制 ?股東的有限責(zé)任，按照什么標(biāo)準(zhǔn)來承擔(dān)責(zé)任，各國是不同的。股東是按照“承諾的”出資額，還是按照“實(shí)際的”出資額承擔(dān)有限責(zé)任，產(chǎn)生了兩種不同的法律制度。這也是公司的資本制度的不同種類，分別稱為“法定資本制”和“授權(quán)資本制”。 ?傳統(tǒng)大陸法國家都采用法定資本制，股東必須一次性地出資到位，我國就是這種做法。 ?授權(quán)資本制主要是在英美國家，股東不需要一次性將承諾購買的資本繳足，也就是說，股東認(rèn)購的不是股份，而是責(zé)任。 61 ? 從表面上看，授權(quán)資本制和法定資本制不過是一個(gè)是否一次性出資的問題，但對整個(gè)公司資本制度影響都很大。前者把對股東的出資請求權(quán)交給了董事會；而后者則是一種國家審查的方式。這種差異會導(dǎo)致公司融資方式、融資能力、公司成立門檻、資本分配方式、出資方式等有相當(dāng)大的不同。 ? 法定資本制反映了“法律帝國主義”的傾向，一切事務(wù)交給國家來核準(zhǔn)。在法律思想上，采用法定資本制，在處理模式上使股東的出資行為接近于物權(quán)模式，公示、登記、核準(zhǔn)方式是使出資有效的必然要件，而授權(quán)資本制則是將出資行為視為合同行為，更注重股東、公司和潛在投資者的自由選擇。 62 ? 一些大陸法學(xué)者認(rèn)為，采用法定資本制可以更好地保護(hù)債權(quán)人，防止“皮包公司”的出現(xiàn)，國家通過審查，已經(jīng)確認(rèn)了股東的出資，因此不會出現(xiàn)對債權(quán)人的責(zé)任問題。 ? 這實(shí)際上是一個(gè)信任問題，在國家能夠?qū)€(gè)人加以追究的情況下，一個(gè)承諾的責(zé)任同樣可以執(zhí)行。 ? 中國公司中大量存在的“虛假出資”問題，說明法定資本制并不是解決投資者責(zé)任的一種有效辦法。 ? 由于種種原因，法定資本制已經(jīng)逐步被世界各國，特別是大陸法系國家所拋棄。 ?如果投資人的出資確實(shí)到位，可能會帶來資本使用上的浪費(fèi)，企業(yè)可能不得不保持大于實(shí)際需要的閑置資本。 ?由于可投入資本的限制，法定資本制可能削弱而不是提高對債權(quán)人的保護(hù)。 63 ? 有限責(zé)任的優(yōu)點(diǎn) ：有限責(zé)任推動了資本主義的發(fā)展。有限責(zé)任這一制度性的變革，使大規(guī)模的生產(chǎn)組織成為可能。 ? 對獨(dú)資而言，依賴于一個(gè)人的資本總是有限的。 ? 對合伙企業(yè)而言，合伙是一種人的組合，是建立在高度信任的團(tuán)隊(duì)之上的。 ? 在合伙制中，不信任也是不行的，因?yàn)楹匣锏馁Y本制度沒有一個(gè)明確的責(zé)任界限。一方面，股東個(gè)人的財(cái)產(chǎn)和合伙的財(cái)產(chǎn)難以區(qū)分；另一方面，此合伙人和彼合伙人之間的責(zé)任界限也是模糊的。 64 ? 由于合伙身份轉(zhuǎn)讓時(shí)存在著非常明顯的信息不對稱，導(dǎo)致外部投資者無法對合伙企業(yè)的價(jià)值加以衡量和判斷，不能形成準(zhǔn)確的“責(zé)任限額”預(yù)期，因此，在無限責(zé)任和連帶責(zé)任的合伙制下，不可能出現(xiàn)統(tǒng)一的、大規(guī)模的資本市場。 ? 與有限責(zé)任相對應(yīng)的，就是有限權(quán)利。股東的權(quán)利受到行使方式、程序和公司管理人員的意志的限制。股東和股東之間相互監(jiān)督、干預(yù)的權(quán)利也失去了依據(jù)。 ? 正因?yàn)楣蓶|的責(zé)任是有限的，公司才有獨(dú)立的法人資格；如果股東的責(zé)任是無限的，公司就不可能有獨(dú)立的法人資格。 65 ? 有限責(zé)任制度的效率還表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面 : 1）有限責(zé)任減少了監(jiān)督代理人的必要 ?有限責(zé)任使得股東對公司的責(zé)任有了明確的上限， ?如果一個(gè)人的損失已經(jīng)是明確的，可以預(yù)期的，他就會用一個(gè)標(biāo)尺來衡量其是否參與公司的監(jiān)督管理 ?上市公司的股份總是面值比較小，這一方面可以吸引更多的融資，另一方面也可以分散股東的風(fēng)險(xiǎn)和干預(yù)的積極性。 66 2）有限責(zé)任使公司股票能夠形成統(tǒng)一的市場價(jià)格，可以更好地反映企業(yè)的價(jià)值和相關(guān)信息 ?有限責(zé)任使企業(yè)的價(jià)值不再與股東的主觀評價(jià)、個(gè)人財(cái)富相關(guān)，企業(yè)的價(jià)值是反映所有企業(yè)未來收入的貼現(xiàn)，它與每一個(gè)股東的家庭財(cái)產(chǎn)多少沒有關(guān)系。有限責(zé)任讓股票價(jià)值變得客觀，從而可以衡量。 ?如果是無限責(zé)任，股東對投資的價(jià)值就不依賴于出資而是依賴于其初始財(cái)富存量，同一股票對富人和窮人的價(jià)值是不一樣的，此時(shí)，股票價(jià)值不可能是客觀的。 67 3）有限責(zé)任降低了成立企業(yè)的社會信任成本和人身依賴性，從而使得資本社會化成為可能 ? 在有限責(zé)任下，股東之間不需要很強(qiáng)的信任關(guān)系，這降低了合約形成的交易成本，從而節(jié)約了社會成本。 ? 如果是無限責(zé)任，那么股東之間必然會出現(xiàn)嚴(yán)重的信任問題，其結(jié)果必然是只有相互信任，甚至是長期信任的人才會共同出資。 68 4）有限責(zé)任可以使投資者實(shí)行投資多元化，以實(shí)現(xiàn)最優(yōu)的風(fēng)險(xiǎn)決策 ? 在無限責(zé)任下，股東投資的多元化只能帶來更多的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)槿魏我粋€(gè)企業(yè)破產(chǎn)都可能導(dǎo)致股東的財(cái)產(chǎn)血本無歸，這種情況可以被稱作“投資反噬”。 ? 有限責(zé)任下，股東在每一個(gè)公司的最大風(fēng)險(xiǎn)是確定的，從而將資金投入多個(gè)不同的企業(yè)反而會降低投資的總風(fēng)險(xiǎn)。 69 5）有限責(zé)任可以允許企業(yè)更加有效地做出投資決策 ?因?yàn)槊總€(gè)股東承擔(dān)有限責(zé)任的話，股東就不太害怕風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)的投資就可以按照價(jià)值最大標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，不需要考慮股東的風(fēng)險(xiǎn)態(tài)度。 ?在無限責(zé)任下，股東對待風(fēng)險(xiǎn)的態(tài)度需要加總，不同風(fēng)險(xiǎn)態(tài)度的股東比例會影響決策結(jié)果。 ?在有限責(zé)任下，公司就不需要面臨股東的風(fēng)險(xiǎn)加總問題，可以獨(dú)立做出決策。 70 6）有限責(zé)任可以降低公司的融資成本 ?公司可以把股份劃分得很小，從而更容易融資。 ?節(jié)約了融資中的交易成本。如果 1元的股份投資也會帶來很大風(fēng)險(xiǎn)的話（在無限責(zé)任下），那么購買股票的人就要收集所有可能購買股票和已經(jīng)購買股票的人的信息，才會敢于決定是否購買股份，這顯然是昂貴甚至不可能的。 71 ? 有限責(zé)任是一個(gè)合同 ?有限責(zé)任是隨著社會發(fā)展產(chǎn)生的，它并不是法律的產(chǎn)物，而是在商業(yè)交往中產(chǎn)生的。 ?最早出現(xiàn)的有限責(zé)任，就是基于融資需要產(chǎn)生的合同。海上貿(mào)易需要大量的資金，風(fēng)險(xiǎn)巨大而獲利頗豐，產(chǎn)生了融資的需要，鼓勵投資人的重要措施就是讓其承擔(dān)有限責(zé)任。 ?在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，公司的有限責(zé)任表現(xiàn)為法律的規(guī)定。但猶如法人制度一樣，有限責(zé)任實(shí)際上也不過是當(dāng)事人之間的合同而已。 ?即使沒有法律規(guī)定，當(dāng)事人也會創(chuàng)造出有限責(zé)任。 股東的有限責(zé)任 72 公司法 ? 法律在公司治理中具有重要作用。當(dāng)企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離之后，與公司治理有關(guān)的法律的主要功能是對（外部）投資者的利益提供保護(hù)，因?yàn)榕c直接控制企業(yè)的內(nèi)部人（經(jīng)理人）相比，外部投資者處于相對弱者的地位。因此，如何從法律上保護(hù)投資者的利益，使得經(jīng)理人有積極性為投資者服務(wù)，不侵害投資者的利益，就成為一個(gè)重要問題。 ? 大量研究表明，法律對投資者的保護(hù)越有效，公司治理就越有效，外部融資從而資本市場就越發(fā)達(dá)，企業(yè)的價(jià)值也越高。 ? 許多法律都與公司治理有關(guān)，如合同法、破產(chǎn)法、證券法等等，都涉及公司治理的某些方面。但在眾多的法律中，公司法無疑處于核心地位。 ? 公司法是一個(gè)契約 73 正式契約和非正式契約 ? 公司的治理結(jié)構(gòu)，可以將其看做一個(gè)契約的集合，股東與股東之間，股東與公司之間，公司與高級管理人員之間，高級管理人員與員工等之間的合約。 ? 這些契約可以分為正式和非正式契約。 ? 非正式契約是指由文化、社會習(xí)慣等形成的行為規(guī)范，是由長期歷史演化而來的，或者說是重復(fù)博弈的結(jié)果。這些規(guī)范沒有在正式的合同中寫明，從而不具有法律上的可執(zhí)行性，但實(shí)實(shí)在在地起作用。 ? 一個(gè)人越是關(guān)心行為的長期后果，非正式契約的約束力就越強(qiáng)。 ? 正式的契約是當(dāng)事人明確接受的一些交易條款。 74 ?正式的契約又可以分為兩類： ?“通用契約”，適用于所有的或者至少是大多數(shù)的企業(yè)，包括由政府頒布的一整套法律、法規(guī)、條例，如公司法、破產(chǎn)法、勞動法、證券法、信托法、企業(yè)兼并條例等； ?只適用于單個(gè)企業(yè)的“特殊契約”，包括公司章程、內(nèi)部的管理?xiàng)l例，以及一系列具體的交易合同。 正式契約和非正式契約 75 公司法是一種通用契約 ? 公司法是一個(gè)通用性的合約。如果公司治理結(jié)構(gòu)是一個(gè)合同的話，那么為什么我們不讓所有的條款通過當(dāng)事人的討價(jià)還價(jià)來完成呢？ ? 公司法本身實(shí)際上是一種簡單的、現(xiàn)成的合同條款。當(dāng)你成立一個(gè)新的公司時(shí)，有一套現(xiàn)成的文本文獻(xiàn)可供利用，所以就不需要過多的討價(jià)還價(jià)，這樣就可以節(jié)約公司投資者、發(fā)起人簽訂合同的費(fèi)用。 ? 理論上講，即使沒有公司法，當(dāng)事人也會通過磋商得到這些條款。但因?yàn)檫@些條款類似 “公共產(chǎn)品”，由國家統(tǒng)一提供更為有效。誰都需要公共產(chǎn)品，而誰都不愿意為其支付代價(jià)。在公共產(chǎn)品的提供中，面臨的最重要的問題是 “搭便車”。因此，公共產(chǎn)品由政府提供可能更有效率。 ?根據(jù)公司法選擇特定的企業(yè)組織形式； ?將公司法中沒有的條款寫出來，這就是公司章程和條例。 76 ? 公司法類似一個(gè)度量衡。有了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)之后，交易的費(fèi)用就會下降，免去了每次就所有的條款和交易條件進(jìn)行討價(jià)還價(jià)的必要。 ? 私人的尺度容易產(chǎn)生不公平的問題。 ? 一句話，度量單位就是人們?yōu)楣?jié)約交易成本而創(chuàng)造的。 ? 公司法是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)合同。由于所有的公司都可能面臨許多相同的問題，所以公司法就為所有企業(yè)可能遇到的問題免費(fèi)提供條款。 ? 當(dāng)事人談判的主要精力可以集中在一些相對特殊問題的解決 ——公司法里沒有的，或者說很難界定的條款，諸如經(jīng)濟(jì)薪酬、董事人數(shù)、出資多少等。 公司法是一種通用契約 77 公司法的自由空間 ? 公司的契約性質(zhì)，決定了公司法必須給當(dāng)事人留下足夠多的討價(jià)還價(jià)的自由。 ? 公司法是幫助當(dāng)事人達(dá)成本應(yīng)達(dá)成的協(xié)議，而不是限制當(dāng)事人選擇最優(yōu)的契約。公司法規(guī)則的這種特征被稱為“授權(quán)性特征”，它的含義是：當(dāng)事人可以選擇與法律不同的規(guī)則，如果當(dāng)事人沒有選擇，或者沒有說明，則法律提供了一套標(biāo)準(zhǔn)性條款。授權(quán)性法律規(guī)則是相對于禁止性法律規(guī)范而言的，也就是說，公司法的大多數(shù)規(guī)則應(yīng)當(dāng)是允許當(dāng)事人做什么，而不是禁止當(dāng)事人做什么。 ? 在法律上，與強(qiáng)制性相對的另一個(gè)術(shù)語，是法律規(guī)范的任意性。前面所說的，給當(dāng)事人選擇的自由，是授權(quán)性的法律，就是法律規(guī)范的任意性。 ? 任意性規(guī)范的多少體現(xiàn)了當(dāng)事人的自由程度的大小。強(qiáng)制性規(guī)范是對自由的限制，應(yīng)當(dāng)主要針對存在外部效應(yīng)的情況。如果兩人自愿達(dá)成協(xié)議，但是損害了其他人的利益，對此，公司法是應(yīng)該禁止的。 78 四、公司治理的典型特征 ?盡管各國的公司法都給當(dāng)事人相當(dāng)大的自由度，我們還是可以看到公司治理的一些典型特征： ?首先，公司通常是由股東所有的 ?股東擁有投票權(quán)。 ?優(yōu)先股和債權(quán)只有在公司處于困難時(shí)才有投票權(quán)。這是一般公司的做法。 79 ? 其次，在一般的公司治理中，均采用一股一票 ? 一股一票也不一定是最合適的，有時(shí)投票權(quán)和分紅權(quán)分開可能更恰當(dāng)。 ? 理論證明一股一票在一般情況下是最合適的。 ? 如果投票權(quán)分配與收益權(quán)分配不對應(yīng)，一些人持股多但投票權(quán)少，而另一些人投票權(quán)多但持股少，就會形成承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的不能決策，而決策的不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，最終導(dǎo)致嚴(yán)重的外部性和權(quán)力的濫用。 80 ?第三，公司一般是在董事會的管理和指導(dǎo)下運(yùn)作 ?董事會是由股東會選舉的，總經(jīng)理是由董事會任命的。 ?股東會選舉董事，董事當(dāng)選以后就要代表所有股東的利益，而不是代表選舉你的那些股東的利益。 ?股東派董事與選舉產(chǎn)生的董事有一些差異的。 81 ? 與此相關(guān)的一個(gè)問題是投票的累積制。累積投票在保護(hù)少數(shù)股東的利益方面應(yīng)該是有好處的。 ? 但是，為什么實(shí)施累積制的國家很少？一個(gè)可能的原因是，如果過分地保護(hù)少數(shù)股東，企業(yè)的決策可能就更沒有效率。 ? 如果董事會的每一名董事是代表某一方股東的話，它就是股東會而不是董事會。 ? 董事會是受托于所有股東，對所有的股東負(fù)責(zé)，累積投票可能會導(dǎo)致相反的結(jié)果，導(dǎo)致派系斗爭。歸根結(jié)底，損害公司的效率導(dǎo)向目標(biāo)。 82 公司治理研究問題之演進(jìn) ? 20世紀(jì) 80年代前后，作為公司治理要探討的諸如“公司是誰的，控制公司的又是誰”等基本問題一直存在于經(jīng)濟(jì)和管理的實(shí)踐中，只不過在這之前，它們是被放在狹窄的“所有與控制”的框架中進(jìn)行探討和實(shí)踐的。 ? Berle和 Means在 20世紀(jì) 30年代對大量的實(shí)證材料分析之后，得出結(jié)論：現(xiàn)代公司的所有權(quán)和控制權(quán)出現(xiàn)了分離，控制權(quán)由所有者轉(zhuǎn)移到支薪經(jīng)理（管理者）手中，而支薪經(jīng)理（管理者）的利益經(jīng)常偏離股東的利益。 五、股東與董事會 ?股東