【文章內容簡介】 人為了確保合同債務的履行和債 權的實現，依據法律規(guī)定或者當事 人雙方的約定， 由當事人一方在合同訂立時或合同訂立后、履行 前，按合同標的額的一定比例，預先付給對方當 事人的金錢，并以該筆金錢作為債權的擔保。 在合同實踐中，當采用定金這種擔保形式時，應 和在合同開始履行前和定金一樣預先 /提前支付的 預付款及其它類似款項在法律性質上嚴格區(qū)別開 來。 （ 九） 、格式合同（格式條款合同）與示范性合同 格式合同 （ 1）格式合同的概念 格式合同指合同條款由當事人（在交易中居于壟斷地位）一方為重復使用（即為與不特定多數人定約）而預先擬定，對方當事人只能對擬定好的合同概括地表示全部同意或者全部不予接受，而不能進行協(xié)商的合同。 （ 2）格式合同的基本法律特征： 格式合同的主要條款或全部條款由當事人一方預先擬定；格式合同的要約具有廣泛性、持續(xù)性及細節(jié)性；格式合同的內容具有規(guī)范、完備和定型化的特點；合同條款的不可協(xié)商性；就雙方的合同法律關系地位而言，格式合同的使用人處于優(yōu)勢地位，而相對人處于附從地位；格式合同可以用不同的、但一般是明確的書面形式表達出來。 （ 3）、格式合同的主要功能 采用格式合同，可以避免合同交易談判的麻煩， 簡化手續(xù)，節(jié)約交易成本和時間；格式合同有利 于當事人雙方事先明確各自的責任范圍、風險分 擔、預估生產成本；采用格式合同有利于增進交 易安全，避免訟爭；采用格式合同有利于國家進 行政策調控。 (4）、工程建設領域中格式合同的運用 在工程建設和房地產開發(fā)與經營領域中，較為常 用的格式合同有下列幾種： ? 商品房預售合同 商品房預售合同因其部分主要合同條款為格式條款，其余補充協(xié)議和合同附件多由預售方擬定，預購方對這些合同條款、補充協(xié)議和合同附件與預售方進行協(xié)商的余地極小，故就總體而言，商品房預售合同具有較強的格式合同特點。商品房預售合同中的標的物的區(qū)位、面積、價款支付方式和期限及其延遲支付罰則、商品房的交 付期限等合同的主要條款預購方均無和預售方協(xié)商的余地。 ? 建設項目借款合同 建設項目借款合同也因其部分主要合同條款為格 式條款， 國家法律法規(guī)對金融領域貨幣借貸行為 的嚴格限制而具有較強的格式合同特點，借款人 在借款利率、借款用途等借款合同主要條款上亦 無與貸款人進行協(xié)商的余地。借款合同的其它有 關內容借款人對其與貸款人進行協(xié)商的余地亦極 小。 ? 工程保險合同 工程保險合同是典型的格式合同。保險合同所載 之條款或由保險業(yè)務主管部門事先制定或由保險 人事先擬定，投保人只能決定是否接受這些條款， 卻不能要求對這些條款進行修改；投保人只有依 保險人事先擬定的不同險別的條款進行選擇的自 由，而沒有擬定或磋商保險合同條款的自由。保 險合同屬于格式合同，是由保險業(yè)務的性質所決 定的。 國內合同法第 39— 41條對格式條款的使用、免責、 解釋等作了具體規(guī)定。 （十）、示范性合同 示范性合同的概念 示范性合同是根據法律、法規(guī)和慣例而制定的具 有標準化格式和條款的各類合同。其形式本身不 具有強制效力，當事人可以通過協(xié)商確定修改其 條款內容（不違反法律、法規(guī)和慣例有關規(guī)定的 前提下）、條款形式和格式，也可通過協(xié)商確定 增減條款。 示范性合同的基本法律特征： 示范性合同的條款由有關部門事先擬定并在合同 訂立時由當事人一方提供；示范性合同的條款具 有普適性；示范性合同的內容具有規(guī)范、完備、法律用語科學準確和非定型化的特點；當事人雙 方可根據交易的具體主客關情況對合同內容行修 改。 示范性合同的主要功能 采用示范性合同，可以避免合同交易談判的麻煩， 簡化手續(xù)，節(jié)約交易成本和時間；示范性合同有 利于當事人雙方根據交易的具體主客觀情況制定 規(guī)范、完備、責權利平衡、風險分擔合理的合同， 從而能夠有效地避免合同糾紛，減少交易風險； 方便了招標文件、投標文件及合同文件的編制； 有利于當事人及有關方之間建立穩(wěn)定、協(xié)調的協(xié) 作關系；有利于合同管理工作的標準化、程序化。 工程建設領域和房地產開發(fā)經營領域中，較 為常見的示范性合同有： ? 建設工程勘察合同，建設工程設計合同，建設工 程施工合同，建設工程委托監(jiān)理合同，商品房買 賣合同，物業(yè)管理委托合同，城市供用水合同， 城市供用氣合同，城市供用熱力合同。 格式合同和示范性合同在工程建設和房地產開發(fā) 經營應用的較為廣泛。合同實踐中，從合同管理 的角度出發(fā)，應注意其在法律特征和功能上的區(qū) 別。 第 5節(jié) 注意的主要合同問題 一、建設工程合同的訂立與工程建設程序 、設計合同訂立應具備的條件： ? 建設工程項目可行性研究報告或項目建議書已經獲得批準； ? 已經辦理了建設用地規(guī)劃許可證； ? 設計任務書已獲得上級主管部門批準（設計合同）； ? 小型單項建設工程項目必須具有上級機關批準的設計文件（設計合同）。 建設工程施工合同訂立應具備的條件： ? 建設工程項目已經辦理報建手續(xù)； ? 建設工程項目的初步設計已經批準； ? 建設工程項目已經列入年度建設計劃； ? 有能夠滿足建設工程項目施工需要定約設計文件和有關技術資料； ? 建設資金和主要建筑材料設備來源已經落實； ? 實行招標投標的建設工程項目，中標通知書已經送達。 對合同當事人締約資格的嚴格限制 合同示范文本的使用 《建設工程勘察合同示范文本》，《建設工程設計 合同示范文本》，《建設工程施工合同示范本》， 《建設工程委托監(jiān)理合同示范文本》。其中，《建 設工程勘察合同示范文本》、《建設工程設計合同 示范文本》為單一文本式合同， 《建設工程施工合 同示范本》、《建設工程委托監(jiān)理合同示范文本》 為合同文件式合同。 合同文件的構成及解釋順序 合同文件式合同由于由一系列有助于確立當事人雙 方權利義務關系的文件組成，在這類合同的履行過 程中，會產生合同文件的解釋順序問題。當事人雙方應在合同訂立過程時，應約定合文件的解釋順序。 建設工程施工合同中工程師的作用、兩類工 程師的責任界面。 建設工程施工合同、建設工程委托監(jiān)理合同 中工程師權利的一致性。 建設工程合同風險管理 建設工程合同風險的種類，建設工程合同風險分 擔，建設工程合同風險對策，不同的合同計價方 式對建設工程合同風險的影響。 建設工程合同擔保 國內擔保法規(guī)定了保證、抵押、質押、留臵、定 金五種擔保形式。但我國工程建設領域目前使用 最廣泛的擔保為定金，但多數情況下，定金的沒 收和雙倍返還僅僅只作為一種懲罰與補償手段。 合同法中雖然規(guī)定了建設工程項目的留臵形式， 但執(zhí)行過程中難度很大。抵押、質押需要相當數 量的不動產和動產，對于國內經濟負擔普遍較重 的建筑施工企業(yè)和處于買方優(yōu)勢地位的業(yè)主對存 在較大的障礙。目前，國內最值得推行的建設工 程合同擔保是銀行保證。 采用銀行保證擔保形式，被保證人必須在該銀行 中開戶存款，被保證人不能正常履行合同時，銀 行比較容易賠付并追償損失。同時，也是最具實 力的金融機構，代為清償債務的能力最為可靠。 銀行保證也是國際工程建設領域中最常用的建設 工程合同擔保形式。 目前，我國推行建設工程合同擔保制度還存在諸 多問題：缺少與《擔保法》相配套的法律法規(guī)和 制度以及對新型擔保制度的法律規(guī)定，比如： 《擔保法》沒有規(guī)定銀行保函、履約保證金的性 質和效力問題，而且也沒有對一些新型擔保方式 加以規(guī)定，建設工程合同擔保中涉及的物權問題， 國內也缺乏配套的法律法規(guī)；國內銀行商業(yè)化進 程緩慢，實際上并未真正成為獨立經營、自負盈 虧的經營實體，銀行仍然按計劃發(fā)放貸款，對項 目的風險、效益考慮較少，對其貸款的建設工程 項目沒有必須投保的要求，建筑施工企業(yè)的履約 能力、商業(yè)信用度相對較差，導致銀行缺乏開展 建設工程合同擔保的積極性；缺乏專業(yè)性的工程 擔保主體及相應的法律規(guī)范；缺乏建設工程合同 方面的專業(yè)性中介組織和技術服務機構；建設工 程合同擔保的相關費用計入工程成本尚缺乏法律、 法規(guī)依據。 國際工程建設領域還廣泛使用下列擔保形式： 保證金，承包商以現金形式直接向業(yè)主提供信用保證。 保留金，每月驗工計價給承包商支付工程款時，以便于工程合同不能得到有效履行，工程質量不 符合要求時用于返工及賠償業(yè)主損失。（ FIDIC） 信托基金，業(yè)主和受托人簽訂信用合同，業(yè)主將 一筆信托基金交給受托人保存，作為受益人的承 包商可從受托人那里得到相應的損失賠償。（ NEC） 同業(yè)擔保，由另一家具有與被擔保人具有同等資信 或更高資信的承包商作為保證人來提供信用擔保。 （日本） 母公司擔保：若承包商有其母公司，承包商應按招 標文件中規(guī)定的格式，由母公司向業(yè)主提出履約保 證書（英國 NEC， FIDIC99版）。 工程保險 國內已經頒布實施了《中華人民共和國保險法》， 《建設工程施工合同示范文本》根據保險法，規(guī) 定了建筑工程險（工程項目及運至施工場地內用 于工程的材料和待安裝設備），第三方責任險， 承包商設備、財產險，承包商人員人身傷害險 （承包商必須為從事危險作業(yè)的職工辦理意外傷 害保險）。 國內工程保險制度也同樣存在一些問題。 《保險法》只原則規(guī)定了人身保險（人壽、健康 和意外傷害）和財產保險（損失、責任和信用）， 缺少對工程保險的具體操作性問題作出規(guī)定的配 套的法律、法規(guī)；國內目前推行的合同示范文本 對于工程保險的規(guī)定也過于原則，缺乏具體的操 作性規(guī)定（與 FIDIC對比）；國內保險公司從 事專業(yè)性保險服務的能力較差，業(yè)主和承包商的 風險和保險意識較為缺乏；承包商的履約能力相 對較差，也導致工程保險本身風險較大，保險公 司缺乏提供保險服務的積極性；缺乏專業(yè)性的工 程保險中介組織和技術服務機構；工程保險費用 計入工程成本尚無法律、法規(guī)依據。 不可抗力的確定 不可抗力是當事人雙方在合同訂立時無法估計其 何時發(fā)生、發(fā)生后的程度及對工程建設項目的影 響度、同時也無法有效抗拒其影響的外界強制力 （包括來自自然界的和社會的）。 建設工程合同（特別是建設工程施工合同）因其 合同有效期較長，遭遇不可抗力風險的可能性較 大，故合同當事人雙方應在合同訂立時具體約定 不可抗力的具體類型，判別標準和不可抗力發(fā)生 后的風險責任。這是諸多建設工程施工合同當事 人特別容易忽視的。 FIDIC施工合同條件（ FIDIC， 1999年第一版） 定義了不可抗力并具體規(guī)定了不可抗力的類型： 不可抗力是指如下所述的特殊事件或情況： （ a）一方無法控制的 。 （ b）在簽訂合同前該方不可預見且無法合理防 范的 。 （ c）情況發(fā)生時，該方無法合理回避或克服的 。 （ d）主要不是由于另一方造成的。 只要滿足上述（ a）至（