【文章內(nèi)容簡介】 付使用的日期 等等基本內(nèi)容作出明確的約定，總體上已經(jīng)符合《商品房銷售管理辦法》第十六條所規(guī)定的內(nèi)容，亦即滿足了認(rèn)購書被認(rèn)定為商品房買賣合同的第一個條件。在認(rèn)購書中，雙方所約定房款，楊正文已經(jīng)于 2023年 11月 6日全部付清，國此，也滿足了認(rèn)購書認(rèn)定為商品房買賣合同的第二個條件，即“出賣人已經(jīng)按照約定接受購房款”。因此，本案中所涉及的商品房認(rèn)購書應(yīng)當(dāng)認(rèn)定商品房買賣合同。 本案中的認(rèn)購書無效，因而也就不能要求繼續(xù)履行認(rèn)購書。本案的認(rèn)購書被認(rèn)定為商品房預(yù)售合同，但無效，因為： 根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條規(guī)定， 商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)符合下列條件： （ 1)已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；（ 2)持有建設(shè)工程規(guī)劃可證和施工許可證；（ 3)按提供預(yù)售的商品房計算，投人開發(fā)建設(shè)的資金達到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期；（ 4)向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得 商品房預(yù)售許可證明 。 又根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定： 出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效， 但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。 具體就本案來看，本案中楊正文與鼎恒公司所簽訂的認(rèn)購書可以認(rèn)定為商品房買賣合同，即商品房預(yù)售合同。 直至二審階段，鼎恒公司仍然未取得涉案商品房的預(yù)售許可證，因此，屬于“出賣人未取得預(yù)售許可證證明而與買受人訂立的商品房預(yù)售合同”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同 。無效合同從本質(zhì)上說，違反了法律的規(guī)定，因此國家不承認(rèn)此類合同的法律效力 認(rèn)購書既然被認(rèn)定無效，就應(yīng)該依據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同沒有履行的，停止履行。已經(jīng)履行的，恢復(fù)原狀、賠償損失。 因此被告應(yīng)返還原告購房款。同時由于被告沒有取得 商品房的預(yù)售許可證，就與購房人簽訂購房合同，被告的違法行為導(dǎo)致 合同無效，因此，被告在恢復(fù)原狀之外，還應(yīng)對原告所受損失承擔(dān)賠償責(zé)任。具體到本案，就是原告購房款的利息損失。利息計算時間為 2023年 11月 1日至返還之日止。按中國人民銀行同期對單位貸款利率給付楊正文該款利息。 (《合同法》 第五十八條 合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 ) 原告不能要求支付違約金。因為當(dāng)事人對違約金沒有約定。 案例分析七 案情：甲公司 簽發(fā)金額為 1 000萬元、到期日為 2023年 5月 30日、付款人為 大滿公司 的匯票一張，向 乙公司 購買 A樓房。甲、乙雙方同時約定：匯票承兌前， A樓房不過戶。 其后，甲公司以 A樓房作價 1 000萬元、 丙公司 以現(xiàn)金 1 000萬元，出資共同設(shè)立 丁有限公司 。某會計師事務(wù)所將未過戶的 A樓房作為甲公司對丁公司的出資予以驗資。丁公司成立后占有、使用 A樓房。 2023年 9月，丙公司欲退出丁公司。經(jīng)甲公司、丙公司協(xié)商達成協(xié)議： 丙公司從丁公司取得退款 1 000萬元后退出丁公司 ；但顧及公司的穩(wěn)定性，丙公司仍為丁公司名義上的股東，其原持有丁公司 50％的股份，名義上仍由丙公司持有 40％，其余 10％由丁公司總經(jīng)理賈某持有， 賈某暫付 200萬元給丙公司以獲得上述 10％的股權(quán)。 丙公司依此協(xié)議獲款后退出，據(jù)此，丁公司變更登記為：甲公司、丙公司、賈某分別持有 50％、 40％和 10％的股權(quán)；注冊資本仍為 2 000萬元。 丙公司退出后， 甲公司要求丁公司為其貸款提供擔(dān)保，在丙公司代表未到會、賈某反對的情況下，丁公司股東會通過了該擔(dān)保議案。 丁公司遂為甲公司從 B銀行借款 500萬元提供了連帶責(zé)任保證擔(dān)保。同時， 乙公司將其持有的上述 1 000萬元匯票背書轉(zhuǎn)讓給陳某 。陳某要求丁公司提供擔(dān)保， 丁公司在匯票上簽注：“同意擔(dān)保，但 A樓房應(yīng)過戶到本公司?！?陳某向大滿公司提示承兌該匯票時， 大滿公司在匯票上批注：“承兌，到期丁公司不垮則付款?！? 2023年 6月 5日，丁公司向法院申請破產(chǎn)獲受理并被宣告破產(chǎn)。債權(quán)申報期間，陳某以匯票未獲兌付為由，賈某以替丁公司代墊了 200萬元退股款為由向清算組申報債權(quán)， B銀行也以丁公司應(yīng)負(fù)擔(dān)保責(zé)任為由申報債權(quán)并要求對 A樓房行使優(yōu)先受償權(quán)。同時，乙公司就 A樓房向清算組申請行使取回權(quán)。 （思考） 問題： (1)丁公司的設(shè)立是否有效？為什么？ (2)丙退出丁公司的做法是否合法？為什么？ (3)丁公司股東會關(guān)于為甲公司提供擔(dān)保的決議是否有效？為什么？ (4)陳某和賈某所申報的債權(quán)是否構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)？為什么？ (5) B銀行和乙公司的請求是否應(yīng)當(dāng)支持？為什么？ (6)各債權(quán)人若在破產(chǎn)程序中得不到完全清償，還可以向誰追索？他們各自應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？ 案例參考答案： 。甲承擔(dān)出資不實的責(zé)任。 。丙公司實為抽頭出資的行為。第三十六條 公司成立后，股東不得抽逃出資 。 。（第十六條 公司 為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的 ，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。 前款規(guī)定的 股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決 。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的 過半數(shù)通過 。） 。賈某的不屬于破產(chǎn)債權(quán)，而為股東出資。‘ ，但不享有優(yōu)先受償權(quán)。 乙公司仍是 A樓房的產(chǎn)權(quán)人，可以要求取回。 、丙公司和會計師事務(wù)所追索。 甲公司虛假出資，乙公司非法抽逃出資，應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任；會計師事務(wù)所明知丁公司設(shè)立時，甲公司出資不實，仍驗資，應(yīng)在虛假驗資范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。見《公司法》第 208條規(guī)定，承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗資或者驗證的機構(gòu)因其出具的評估結(jié)果、驗資或者驗證證明不實，給公司債權(quán)人造成損失的，除能夠證明自己沒有過錯的外，在其 評估或者證明不實的金額范圍內(nèi) 承擔(dān)賠償責(zé)任。 案例分析八 商品房買賣中懲罰性賠償與雙倍返還 趙云梧訴北京海開房地產(chǎn)集團公司 商品房買賣合同糾紛案 【案情介紹】 趙云梧 系白頤路北延市政工程項目建設(shè)的被拆遷戶。 1999年 7月 19日，趙云梧與北京市海淀區(qū)房地產(chǎn)經(jīng)營開發(fā)總公司（以下簡稱海淀房地產(chǎn)公司） 簽訂了《商品房購銷合同》 。合同約定：趙云梧購買位于北京市海淀區(qū)上地南路 6號院 2一 4一 603室商品房一套，房屋單價每平方米 4350元。合同簽訂后，趙云梧按約履行了付款義務(wù)，并人住上述房屋。海淀房地產(chǎn)公司于 2023年 6月 28日變更為海開公司。 2023年 6月 28日海開公司取得海淀區(qū)上地南路 6號院房屋所有權(quán)證， 2023年 1月 7日海開公司與北京市國土資源和房屋管理局 簽訂北京市國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同 ， 2023年 4月海開公司 取得國有土地使用權(quán)證 。 2023年 10月 25日，北京海淀區(qū)國土資源和房屋管理局作出關(guān)于對上地 6號院購房產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的答復(fù)，答復(fù)中確認(rèn)： “海開公司已經(jīng)取得國有土地使用權(quán)證和房屋所有權(quán)證，屬于現(xiàn)售商品房” 。 2023年 9月 3日，海開公司與趙云梧簽訂了補充協(xié)議， 該協(xié)議約定海開公司在 2023年 6月 30日日前為趙云梧辦理房屋產(chǎn)權(quán)證 ，海開公司于 2023年 5月22日開始在海淀區(qū)上地南路 6號院內(nèi)貼辦理房屋產(chǎn)權(quán)證的通知。趙云梧未辦理房屋產(chǎn)權(quán)證 。海開公司將海淀區(qū)上地南路六號院的房屋產(chǎn)權(quán)中一幢一層及地下室、二幢一層等部分房屋進行了抵押， 但趙云梧購買房屋未在抵押范圍之內(nèi)。 【原告訴稱】 趙云梧訴稱：海開公司在房屋買賣前后，采用了隱瞞事實真相、欺騙的手段，即把北京市計劃委員會批復(fù)其建造的 職工住宅當(dāng)作商品房 賣給我。當(dāng)我發(fā)現(xiàn)海開公司的欺詐行為后，多次找其協(xié)商，海開公司又于 2023年 9月 3日與我簽訂了補充協(xié)議，該協(xié)議約定海開公司在 2023年 6月 30日前為我辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，但時至今日海天公司未辦理產(chǎn)權(quán)證 。海開公司于 2023年 6月 28日把 海淀區(qū)上地南路 6號院的房屋產(chǎn)權(quán)整體抵押給中國銀行北京市昌平分行 ，抵押期限為 2023年 4月至 2023年 4月 14日，海開公司無證據(jù)說明該抵押已解除。因 海開公司的欺詐及抵押行為，已經(jīng)嚴(yán)重地侵犯了我的合法權(quán)益，現(xiàn)根據(jù)合同法及最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條的規(guī)定，要求解除《商品房購銷合同》，海開公司雙倍返還我購房款 763680元及銀行利息 170606元。 【被告辯稱】 海開公司辯稱： 1997年 7月我公司開始在上海南路甲 1號進行海開公司職工住宅建設(shè)，雖然我公司沒有銷售許可證，但有房地局的文件，我公司銷售的房屋作為商品房出售不需要許可證， 我們交了土地出讓金 。我 公司通知購房人