【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 付使用的日期 等等基本內(nèi)容作出明確的約定，總體上已經(jīng)符合《商品房銷售管理辦法》第十六條所規(guī)定的內(nèi)容，亦即滿足了認(rèn)購(gòu)書(shū)被認(rèn)定為商品房買賣合同的第一個(gè)條件。在認(rèn)購(gòu)書(shū)中，雙方所約定房款，楊正文已經(jīng)于 2023年 11月 6日全部付清，國(guó)此，也滿足了認(rèn)購(gòu)書(shū)認(rèn)定為商品房買賣合同的第二個(gè)條件，即“出賣人已經(jīng)按照約定接受購(gòu)房款”。因此，本案中所涉及的商品房認(rèn)購(gòu)書(shū)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定商品房買賣合同。 本案中的認(rèn)購(gòu)書(shū)無(wú)效，因而也就不能要求繼續(xù)履行認(rèn)購(gòu)書(shū)。本案的認(rèn)購(gòu)書(shū)被認(rèn)定為商品房預(yù)售合同，但無(wú)效，因?yàn)椋? 根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條規(guī)定， 商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)符合下列條件： （ 1)已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書(shū)；（ 2)持有建設(shè)工程規(guī)劃可證和施工許可證；（ 3)按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投人開(kāi)發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；（ 4)向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門(mén)辦理預(yù)售登記，取得 商品房預(yù)售許可證明 。 又根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定： 出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效， 但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。 具體就本案來(lái)看，本案中楊正文與鼎恒公司所簽訂的認(rèn)購(gòu)書(shū)可以認(rèn)定為商品房買賣合同，即商品房預(yù)售合同。 直至二審階段，鼎恒公司仍然未取得涉案商品房的預(yù)售許可證，因此，屬于“出賣人未取得預(yù)售許可證證明而與買受人訂立的商品房預(yù)售合同”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效合同 。無(wú)效合同從本質(zhì)上說(shuō)，違反了法律的規(guī)定，因此國(guó)家不承認(rèn)此類合同的法律效力 認(rèn)購(gòu)書(shū)既然被認(rèn)定無(wú)效，就應(yīng)該依據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同沒(méi)有履行的，停止履行。已經(jīng)履行的，恢復(fù)原狀、賠償損失。 因此被告應(yīng)返還原告購(gòu)房款。同時(shí)由于被告沒(méi)有取得 商品房的預(yù)售許可證，就與購(gòu)房人簽訂購(gòu)房合同，被告的違法行為導(dǎo)致 合同無(wú)效，因此，被告在恢復(fù)原狀之外，還應(yīng)對(duì)原告所受損失承擔(dān)賠償責(zé)任。具體到本案，就是原告購(gòu)房款的利息損失。利息計(jì)算時(shí)間為 2023年 11月 1日至返還之日止。按中國(guó)人民銀行同期對(duì)單位貸款利率給付楊正文該款利息。 (《合同法》 第五十八條 合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 ) 原告不能要求支付違約金。因?yàn)楫?dāng)事人對(duì)違約金沒(méi)有約定。 案例分析七 案情：甲公司 簽發(fā)金額為 1 000萬(wàn)元、到期日為 2023年 5月 30日、付款人為 大滿公司 的匯票一張，向 乙公司 購(gòu)買 A樓房。甲、乙雙方同時(shí)約定：匯票承兌前， A樓房不過(guò)戶。 其后，甲公司以 A樓房作價(jià) 1 000萬(wàn)元、 丙公司 以現(xiàn)金 1 000萬(wàn)元，出資共同設(shè)立 丁有限公司 。某會(huì)計(jì)師事務(wù)所將未過(guò)戶的 A樓房作為甲公司對(duì)丁公司的出資予以驗(yàn)資。丁公司成立后占有、使用 A樓房。 2023年 9月，丙公司欲退出丁公司。經(jīng)甲公司、丙公司協(xié)商達(dá)成協(xié)議： 丙公司從丁公司取得退款 1 000萬(wàn)元后退出丁公司 ；但顧及公司的穩(wěn)定性，丙公司仍為丁公司名義上的股東，其原持有丁公司 50％的股份，名義上仍由丙公司持有 40％，其余 10％由丁公司總經(jīng)理賈某持有， 賈某暫付 200萬(wàn)元給丙公司以獲得上述 10％的股權(quán)。 丙公司依此協(xié)議獲款后退出，據(jù)此，丁公司變更登記為：甲公司、丙公司、賈某分別持有 50％、 40％和 10％的股權(quán)；注冊(cè)資本仍為 2 000萬(wàn)元。 丙公司退出后， 甲公司要求丁公司為其貸款提供擔(dān)保，在丙公司代表未到會(huì)、賈某反對(duì)的情況下，丁公司股東會(huì)通過(guò)了該擔(dān)保議案。 丁公司遂為甲公司從 B銀行借款 500萬(wàn)元提供了連帶責(zé)任保證擔(dān)保。同時(shí)， 乙公司將其持有的上述 1 000萬(wàn)元匯票背書(shū)轉(zhuǎn)讓給陳某 。陳某要求丁公司提供擔(dān)保， 丁公司在匯票上簽注：“同意擔(dān)保，但 A樓房應(yīng)過(guò)戶到本公司?！?陳某向大滿公司提示承兌該匯票時(shí)， 大滿公司在匯票上批注：“承兌，到期丁公司不垮則付款。” 2023年 6月 5日，丁公司向法院申請(qǐng)破產(chǎn)獲受理并被宣告破產(chǎn)。債權(quán)申報(bào)期間，陳某以匯票未獲兌付為由，賈某以替丁公司代墊了 200萬(wàn)元退股款為由向清算組申報(bào)債權(quán)， B銀行也以丁公司應(yīng)負(fù)擔(dān)保責(zé)任為由申報(bào)債權(quán)并要求對(duì) A樓房行使優(yōu)先受償權(quán)。同時(shí)，乙公司就 A樓房向清算組申請(qǐng)行使取回權(quán)。 （思考） 問(wèn)題： (1)丁公司的設(shè)立是否有效？為什么？ (2)丙退出丁公司的做法是否合法？為什么？ (3)丁公司股東會(huì)關(guān)于為甲公司提供擔(dān)保的決議是否有效？為什么？ (4)陳某和賈某所申報(bào)的債權(quán)是否構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)？為什么？ (5) B銀行和乙公司的請(qǐng)求是否應(yīng)當(dāng)支持？為什么？ (6)各債權(quán)人若在破產(chǎn)程序中得不到完全清償，還可以向誰(shuí)追索？他們各自應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？ 案例參考答案： 。甲承擔(dān)出資不實(shí)的責(zé)任。 。丙公司實(shí)為抽頭出資的行為。第三十六條 公司成立后，股東不得抽逃出資 。 。（第十六條 公司 為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的 ，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。 前款規(guī)定的 股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決 。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的 過(guò)半數(shù)通過(guò) 。） 。賈某的不屬于破產(chǎn)債權(quán)，而為股東出資?！? ，但不享有優(yōu)先受償權(quán)。 乙公司仍是 A樓房的產(chǎn)權(quán)人，可以要求取回。 、丙公司和會(huì)計(jì)師事務(wù)所追索。 甲公司虛假出資，乙公司非法抽逃出資，應(yīng)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任；會(huì)計(jì)師事務(wù)所明知丁公司設(shè)立時(shí)，甲公司出資不實(shí)，仍驗(yàn)資，應(yīng)在虛假驗(yàn)資范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。見(jiàn)《公司法》第 208條規(guī)定，承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資或者驗(yàn)證的機(jī)構(gòu)因其出具的評(píng)估結(jié)果、驗(yàn)資或者驗(yàn)證證明不實(shí)，給公司債權(quán)人造成損失的，除能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的外，在其 評(píng)估或者證明不實(shí)的金額范圍內(nèi) 承擔(dān)賠償責(zé)任。 案例分析八 商品房買賣中懲罰性賠償與雙倍返還 趙云梧訴北京海開(kāi)房地產(chǎn)集團(tuán)公司 商品房買賣合同糾紛案 【案情介紹】 趙云梧 系白頤路北延市政工程項(xiàng)目建設(shè)的被拆遷戶。 1999年 7月 19日，趙云梧與北京市海淀區(qū)房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)開(kāi)發(fā)總公司（以下簡(jiǎn)稱海淀房地產(chǎn)公司） 簽訂了《商品房購(gòu)銷合同》 。合同約定：趙云梧購(gòu)買位于北京市海淀區(qū)上地南路 6號(hào)院 2一 4一 603室商品房一套，房屋單價(jià)每平方米 4350元。合同簽訂后，趙云梧按約履行了付款義務(wù)，并人住上述房屋。海淀房地產(chǎn)公司于 2023年 6月 28日變更為海開(kāi)公司。 2023年 6月 28日海開(kāi)公司取得海淀區(qū)上地南路 6號(hào)院房屋所有權(quán)證， 2023年 1月 7日海開(kāi)公司與北京市國(guó)土資源和房屋管理局 簽訂北京市國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同 ， 2023年 4月海開(kāi)公司 取得國(guó)有土地使用權(quán)證 。 2023年 10月 25日，北京海淀區(qū)國(guó)土資源和房屋管理局作出關(guān)于對(duì)上地 6號(hào)院購(gòu)房產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的答復(fù)，答復(fù)中確認(rèn)： “海開(kāi)公司已經(jīng)取得國(guó)有土地使用權(quán)證和房屋所有權(quán)證，屬于現(xiàn)售商品房” 。 2023年 9月 3日，海開(kāi)公司與趙云梧簽訂了補(bǔ)充協(xié)議， 該協(xié)議約定海開(kāi)公司在 2023年 6月 30日日前為趙云梧辦理房屋產(chǎn)權(quán)證 ，海開(kāi)公司于 2023年 5月22日開(kāi)始在海淀區(qū)上地南路 6號(hào)院內(nèi)貼辦理房屋產(chǎn)權(quán)證的通知。趙云梧未辦理房屋產(chǎn)權(quán)證 。海開(kāi)公司將海淀區(qū)上地南路六號(hào)院的房屋產(chǎn)權(quán)中一幢一層及地下室、二幢一層等部分房屋進(jìn)行了抵押， 但趙云梧購(gòu)買房屋未在抵押范圍之內(nèi)。 【原告訴稱】 趙云梧訴稱：海開(kāi)公司在房屋買賣前后，采用了隱瞞事實(shí)真相、欺騙的手段，即把北京市計(jì)劃委員會(huì)批復(fù)其建造的 職工住宅當(dāng)作商品房 賣給我。當(dāng)我發(fā)現(xiàn)海開(kāi)公司的欺詐行為后，多次找其協(xié)商，海開(kāi)公司又于 2023年 9月 3日與我簽訂了補(bǔ)充協(xié)議，該協(xié)議約定海開(kāi)公司在 2023年 6月 30日前為我辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，但時(shí)至今日海天公司未辦理產(chǎn)權(quán)證 。海開(kāi)公司于 2023年 6月 28日把 海淀區(qū)上地南路 6號(hào)院的房屋產(chǎn)權(quán)整體抵押給中國(guó)銀行北京市昌平分行 ，抵押期限為 2023年 4月至 2023年 4月 14日，海開(kāi)公司無(wú)證據(jù)說(shuō)明該抵押已解除。因 海開(kāi)公司的欺詐及抵押行為，已經(jīng)嚴(yán)重地侵犯了我的合法權(quán)益，現(xiàn)根據(jù)合同法及最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條的規(guī)定，要求解除《商品房購(gòu)銷合同》，海開(kāi)公司雙倍返還我購(gòu)房款 763680元及銀行利息 170606元。 【被告辯稱】 海開(kāi)公司辯稱： 1997年 7月我公司開(kāi)始在上海南路甲 1號(hào)進(jìn)行海開(kāi)公司職工住宅建設(shè)，雖然我公司沒(méi)有銷售許可證，但有房地局的文件，我公司銷售的房屋作為商品房出售不需要許可證， 我們交了土地出讓金 。我 公司通知購(gòu)房人