【文章內容簡介】 注意： 抵押合同簽訂后，土地上新增房屋不屬于抵押物，當抵押權人需要拍賣抵押的房屋和土地時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣所得，抵押權人無權優(yōu)先受償。 以承包荒山的土地使用權抵押的，或者以集體土地使用權抵押的，實現(xiàn)抵押權后，未經法定程序，不得改變土地集體所有的性質和土地用途 擔保和反擔保 同一財產向兩個以上債權人抵押的清償順序及其實際意義 １、已辦理抵押登記的債權先于未登記受償； ２、都未登記，按照債權比例清償 ３、都登記的，按照登記先后順序清償。 在實務操作中，一般都是第三種情形，我們將先登記的稱為第一抵押權人，其后的為第二抵押權人，設定第三抵押權很少見。 擔保和反擔保 實際上，設立第二抵押權的意義在于 １ 、抵押物實際價值大大高于第一抵押權所對應的債務，實現(xiàn)第一抵押權后的剩余價值尚可以清償第二抵押權所對應的全部或部分債務。 例如：某企業(yè)名下房產市場價值 １０００ 萬元，以該房產為抵押物向甲銀行貸款 ３００ 萬元期限一年，一個月后又以該房產為抵押物向乙銀行貸款 ３００ 萬元期限 ３ 個月，都在建委和國土局辦理了房產土地抵押登記手續(xù)。甲銀行為第一抵押權人，乙銀行為第二抵押權人。如果乙銀行貸款到期不能償還，乙銀行可以申請拍賣該房產，如果拍賣所得為 ５００ 萬元，那么得先清償甲銀行的 ３００ 萬元貸款，剩余部分才能被乙銀行受償，如果，拍賣所得為 ３００ 萬元或更少，那么，乙銀行將無法受償。 所以，第二抵押權人只有估計到抵押物變現(xiàn)價值會高于第一抵押權所對應的債務時才有設置第二抵押權的必要。 擔保和反擔保 ２、操作過橋業(yè)務時的一種手段 當變換債權人，抵押物需要在兩個以上債權人之間轉移時，設立第二抵押權可以保證抵押權不落空。 (這時，抵押物的價值溢價多少不再是考慮重點） 例：某企業(yè)在建設銀行有2023萬元貸款，以一棟價值５０００萬元辦公樓作抵押，工商銀行提出，如果將抵押物給工行，將可以提供３０００萬元貸款。企業(yè)如果還清建行貸款，就可以順利解除抵押，將辦公樓抵押到工行名下獲得工行貸款，但如果企業(yè)不想抽調流動資金或者企業(yè)沒有資金還款，而工行愿意獲得抵押物就放款，那么，工行在該辦公樓產權上設立第二順位抵押權是一個非?，F(xiàn)實有效的辦法。工行將貸款發(fā)放到企業(yè)帳上，企業(yè)歸還建行貸款，建行抵押權解除，工行自動從第二抵押權人轉為第一抵押權人，保證順位轉移過程無縫連接，確保該辦公樓抵押全部旁落到第三人手中。 擔保和反擔保 充分重視行使抵押權的期限： 抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權，在此期間未行使的，法院不予保護（物權法 202條）。 僅僅針對抵押權，并不涉及質權和留置權。質權、留置權的行使期限仍然是擔保法解釋（ 12條）規(guī)定的主債權訴訟時效結束后兩年以內。 注意： 擔保物權的行使期限抵押權比質權和留置權要少 2年 切記在主債權訴訟時效內行使抵押權，否則，將喪失權利！ （主債權訴訟時效為約定的債務履行期屆滿后 ２ 年） 注意債務履行期間、債權訴訟時效、擔保物權行使期間，不可讓擔保物權行使權喪失。 擔保和反擔保 質押 又稱動產質押，是指債務人或者第三人將財產或財產權利 移交 債權人 占有 ，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規(guī)定以該財產折價或者以拍賣、變買該財產的價款優(yōu)先受償。 擔保和反擔保 出質人、質權人和質物： 出質人是指為擔保自己或他人履行債務，而 向債權人交付動產提供擔保的人 。 質權人是指對債務人享有債權，接受質押物并 在債務人不履行債務時得就質押物優(yōu)先受償的人 。 提供擔保的財產為質物 。 擔保和反擔保 動產質押是質押的一般形式。動產質押的核心內容是債權人的質權。動產質押有以下特點 一是動產質押的質物必須是動產，不動產不得出質； 二是出質人可以是第三人，也可以是債務人本人； 三是質物必須轉移于債權人占有； 四是質權人就質物有優(yōu)先受償的權利。 擔保和反擔保 “轉移占有”是質權設立的前提條件 與抵押權類似，質權合同一經成立即生效，而質權自出質人 交付 質押財產時才設立。質權設立后才能對抗第三人。 動產看交付，不動產看登記 ，交付和登記都是起到公示作用。 擔保和反擔保 對擔保公司而言抵押、質押目的是什么？ 是在擔保物上設立優(yōu)先權，能夠對抗第三人，保證債權安全實現(xiàn)不出意外，如果沒有優(yōu)先權，抵押質押都將失去實際意義。 擔保和反擔保 可以出質的動產： “法無禁止即可出質” 凡是合法擁有并依法可以轉讓的動產均可以設定動產質權 擔保和反擔保 某電腦經銷企業(yè)由擔保公司擔保向銀行貸款 500萬元，企業(yè)提出可以將其價值 1000萬元的庫存電腦作為抵押物，電腦存放于企業(yè)自己倉庫。擔保公司如何落實此相反擔保措施？ 與企業(yè)簽訂抵押反擔保合同 與企業(yè)簽訂抵押反擔保合同，并在工商局辦理存貨抵押登記 與企業(yè)簽訂質押反擔保合同，合同中約定實現(xiàn)質押權的情形。并將庫存轉移到擔保公司名下的倉庫中，辦理強制執(zhí)行公證。 擔保和反擔保 “動產質押效力高于動產抵押” 這里的動產主要指流動存貨，無法以特定物進行抵押登記的動產。 汽車、船舶、航空器作為一種價值巨大的特殊動產，被看做“準不動產”，其經過登記后的抵押權效力高于質權。 擔保和反擔保 流質無效 與抵押權類似。 擔保和反擔保 質權人應當妥善保管質押財產，損害質押財產應當承擔賠償責任。 所以在實際操作中，盡可能對質押物投保，并將受益人設定為質押權人。 擔保和反擔保 關于權利質押 可以質押的權利是明文確定的，規(guī)定以外的權利是不可以設立質權的。物權法規(guī)定下列權利可以出質： １、匯票、支票、本票 ２、債券、存單 ３、倉單、提貨單 ４、可以轉讓的基金份額、股權 ５、可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權 ６、應收帳款 ７、法律法規(guī)規(guī)定可以出質的其他財產權利（高速公路收費權） 擔保和反擔保 以匯票、支票、本票、債券、倉單、存單、提單出質的，質權自權利憑證交付質權人時設立，沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立，以基金份額、上市公司股權出質的，質權自證券登記機構辦理出質登記時設立，以非上市公司股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。 擔保和反擔保 在實際操作中，存單、倉單、上市公司股權、非上市公司股權出質較為常見。存單質押一般需要存款銀行辦理質押確認書，倉單質押需要存或倉庫管理單位辦理質押確認書，上市公司股票質押需要到上海或者深圳交易所辦理出質登記，非上市公司股權要到所屬工商局辦理出質登記。 高速公路收費權到交通管理部門辦理出質登記。 擔保和反擔保 權利質押需要關注的問題： 放心做可以價值固化的權利質押， 如存單、倉單等。 謹慎選擇價值變動的權利質押， 如股權、知識產權等。 規(guī)范操作沒有確權的權利質押（務必要確權?。?，如應收帳款質押。 擔保和反擔保 留置 是指在保管、運輸、承攬加工合同及其他法律規(guī)定可以留置的合同中，債權人按照合同約定占有債務人的財產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權留置該財產，以該財產折價或者以拍賣該財產的價款優(yōu)先受償。 擔保和反擔保 留置權的使用范圍 物權法第二百三十條 債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產，并有權就該動產優(yōu)先受償。 前款規(guī)定的債權人為留置權人，占有的動產為留置財產。 第二百三十一條 債權人留置的動產，應當與債權屬于同一法律關系，但企業(yè)之間留置的除外。 第二百三十二條 法律規(guī)定或者 當事人約定不得留置的動產，不得留置。 擔保和反擔保 物權法將留置權的使用范圍擴大到“合法占有債務人的動產”而且企業(yè)間動產留置不再僅限于同一法律關系，在實際操作中，只要債權人基于合法事由占有了債務人的動產就可以啟用留置權 擔保和反擔保 第二百三十九條 同一動產上已設立抵押權或者質權，該動產又被留置的，留置權人優(yōu)先受償。 動產留置權優(yōu)于動產質權優(yōu)于動產抵押權 擔保和反擔保 例；汽車抵押后又被留置 2023年 5月 8日，某企業(yè)通過擔保公司擔保向銀行貸款 30萬元，期限一年，以一輛購買價 72萬元的 8成新奔馳轎車作抵押反擔保，在車管所辦理了抵押登記手續(xù)。 2023年 3月，該車輛在行駛中與一輛貨車發(fā)生碰撞，車主受重傷住院治療，汽車被送進汽修廠修理。修理費高達 19萬元，由于投保原因，有 13萬元需要車主個人支付，就修理費問題車主和汽修廠發(fā)生糾紛，沒有及時支付修理費。汽修廠將汽車留置。擔保公司在做保后檢查時發(fā)現(xiàn)抵押物受限情況，向法院起訴要求對該車采取保全措施，汽修廠聞訊后也向法院起訴要求車主立即支付修理費。 如果汽車被拍賣，擔保公司和汽修廠誰將優(yōu)先受償？ 擔保和反擔保 留置方汽修廠優(yōu)先受償 注意： 留置權優(yōu)于抵押權的行使可能會使一些人鉆法律的空子，以一些簡單的修理阻礙抵押權的實現(xiàn) 動產抵押最要關注的問題就是抵押物有沒有可能被留置 擔保機構可以要求當事人在相關合同中作出排除在同一動產上設定留置的約定， 一定程度 上避免已設立抵押、質押的動產又被他人留置（事實上，即使作出排除留置的約定，如果出現(xiàn)留置情況，當事人也僅承擔違約責任，而物權則已旁落，所以設置動產抵質押反擔保時，務必警惕可能被留置的情況發(fā)生） 擔保和反擔保 定金 是指當事人可以約定一方向對方給付定金，作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金，收受定金的一方不履行約定債務的，應當雙倍返還定金。定金一般不超過合同標的額的20% 擔保和反擔保 定金與保證金 定金在第三方擔保業(yè)務中較少用到，也有擔保機構采用履約定金的方式來做擔保。 而保證金則經常被用到 相同處在于： 從設立目的看，都在于擔保合同履行； 從擔保的手段看，定金是金錢的擔保，保證金也是金錢；。 不同之處： 《擔保法》第 91條規(guī)定：定金的數額不得超過合同標的額的20％。而保證金則可大大超過 20％； 保證金沒有定金雙倍返還的制裁性，只有補償性。 保證金可以用金錢以外的倉單等替換，而定金不能。所以，保證金與定金的法律性質有較大不同，不能畫等號。 擔保和反擔保 擔保法解釋第八十五條 債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優(yōu)先受償。 因此我們認為保證金是質押的一種形式。 擔保和反擔保 關于擔保合同的從屬性 物權法 172條第一百七十二條：設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效， 但法律另有規(guī)定的除外 。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。 擔保合同是基于債權債務合同（主合同）的從合同，沒有主合同，從合同無從談起，絕不可以獨立創(chuàng)設一個擔保合同，沒有主合同的擔保合同是無效的，所以，保證合同的獨立性在國內商業(yè)交易中是不被認可的。 擔保和反擔保 實際意義： 銀行擔保合同格式文本中對擔保合同在主合同無效時仍有效的約定可以得到改變。 法律另有規(guī)定即物權法規(guī)定擔保合同不隨主合同無效而無效的法定情